以在先著作权进行抗辩

以被诉标识享有在先著作权为由提出抗辩的情形亦不少见。

如果被诉侵权人系正当行使其著作权，将其作品进行著作权法意义上的使用，由于该使用行为并不构成商标性使用，亦不构成商标侵权。但是，如果被诉侵权人是将该作品作为商标使用，容易让相关公众以此来识别商品或服务的来源，那么即使被诉侵权人对该标识享有在先著作权，也不能当然成为其行为具有正当性的依据。

因为著作权保护的是以体现文艺或科学美感为目的而使用作品的行为，而商标权保护的是以区分商品或服务来源为目的使用相关要素的行为，二者的保护范围存在本质不同。上述使用行为已超越著作权法保护的范围，落入了他人商标权的禁用范围，在注册商标权利本身系合法正当取得的情况下，被诉侵权人依据在先著作权提起的抗辩不应得到支持。

需要说明的是，上述认定标准是以注册商标权利的取得具有合法正当性为前提的，如果注册商标确系剽窃、抄袭他人在先作品，侵犯他人在先著作权的，那么其对在先著作权人的侵权主张显然违背了诚实信用和公平原则，在此情况下，应当认定在先著作权人的抗辩成立。