上  诉  状

上诉人：操某成，男，汉族，1957年1月11日生，住新县新集镇。

被上诉人：胡某军，男，汉族，1970年1月24日生，住光山县泼皮河镇。现住新县城关京九路。

案由：建设用地使用权转让合同纠纷

    上诉人因被上诉人诉其建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服新县人民法院（2013）新民初字第575号民事判决书，现依法提出上诉。

上诉请求：

1、撤销（2013）新民初字第575号民事判决书（以下称判决书）第一项。

2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：

一、判决书关于合伙之构成的认定错误。

1、合伙是两个以上的人以共同经营为目的，相约共同出资、共享利益、共担风险的民事行为。合伙合同是诺成合同，因当事人的意思表示一致而成立；根据最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第五十条之规定，我国法律并未要求合伙合同是要式合同。

2、关于合伙人的出资义务。合伙一经成立，合伙人即须按约定的出资形式和数额如期履行出资义务。出资财产，既包括合伙人拥有所有权或他物权的有形财产和无形财产，还包括专门的技能、劳务等。

本案中，被上诉人之所以愿意垫资与上诉人合伙，看重的是上诉人可以获得艾洼区域2号地这一商业机会，上诉人与相关部门的协调与沟通是其在处理合伙事务中提供的技能或劳务，由此取得目标利益是其处理合伙事务产生的成果。而双方关于被上诉人先行垫资、盈利后从中扣除该垫资的约定是对双方现金出资方式之约，这一约定不违反法律规定。同时，证据证明双方从河南万宏房地产开发有限责任公司借用资质时支付的10万元费用是从上诉人账户转至河南万宏房地产开发有限责任公司法定代表人胡明朗账户的，该笔款应当认定为上诉人在合伙中的现金出资。

判决书认为，一般情况下，仅出资而不参与经营的不能成为合伙人。这一认定排除了稳名合伙的存在，是错误的。

判决书认为，只有合伙协议明确约定，仅提供资金或者实物，并参与合伙盈余分配，不参与合伙经营的，或者仅提供劳务参与合伙经营且参与盈余分配，但不提供资金、实物的，才视为合伙人。这一认定要求合伙合同以要式形式存在，违反了我国法律和司法解释之规定。同时，“或者”前面部分与上述关于稳名合伙之认定自相矛盾；“或者”后面部分又排除了合伙中资合与人合可同时存在的可能。这一认定是错误的。

3、新县国土资源局与上诉人、被上诉人签订的2011--006号国有土地建设用地使用权出让合同、新县地产市场交易中心竞得人为上诉人和被上诉人的本案所涉土地的挂牌成交确认书、新县国土资源局国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让结果公示及双方向新县国土资源局提出的竞买艾洼2号地的申请均能证明本案所涉土地系上诉人与被上诉人取得。

4、上诉人于2012年3月11日与陈海鹏签订《紫金庄园联合投资及建设协议》将本案所涉土地二号楼盘转让给陈海鹏建设，而上诉人与被上诉人于2012年5月9日才签订协调证明。如双方非合伙关系，上诉人何以在从被下诉人处受让该楼盘的建设用地使用权前就将该楼盘以被上诉人所说的低价转让，被上诉人却无任何异议？

食人之食者，不毁其器；荫人之树者，不折其枝。被上诉人早在其与上诉人合伙之时就谋划好了如何在过河之后拆桥并将桥板据为己有。

综上所述，双方构成合伙关系事实清楚，判决书不予认定错误。

二、被上诉人没有任何证据证明双方存在建设用地使用权转让合同，判决书仅凭经被上诉人添改的协商证明认定建设用地使用权转让合同存在没有依据，也违反了优势证据规则。

三、判决书在认定上诉人向胡明朗转账支付10万元的交易记录真实的同时，对该款的性质又不作任何认定错误。

四、判决书仅以证人陈某天与上诉人同姓而认定其与上诉人系亲戚关系没有事实依据。

综上，（2013）新民初字第575号民事判决书认定事实与适用法律均错误，特此上诉，请求依法查处。

此致

信阳市中级人民法院

                              具状人：操   某   成

                                 2014年1月22日

附：本诉状副本一份。