韩钰律师

企业是以盈利为目的的组织，首要责任是活着。遇到什么样的员工最棘手？那应该就是：对外不能拿出手，对内时常坑队友，能力技术都不够，谁见都得说声no。

碰见这样的员工，估计老板和HR都会很头疼。如果辞退，一旦操作不好，还容易被员工提出仲裁，最终以公司赔钱收场。

而解雇不胜任工作的员工，公司没有确切的证据来证明员工不能胜任工作，这才是最大的问题。那么HR在日常工作中，如何进行操作才能合法解雇不能胜任工作的员工呢？

一、“不能胜任工作”的定义

作为HR，首先要了解员工“不能胜任工作”的定义，是HR避免解雇员工法律风险的前提。

1994年劳动部办公厅关于印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知（劳办发【1994】289号）第26条，对“不能胜任工作”进行了定义：

本条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使员工无法完成。

《劳动合同法》第40条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。

二、这7种方法千万别用

No.1 无法证明员工不能胜任工作

用人单位无法证明的情形归纳起来主要包括：用人单位提供的证据薄弱且无法证明员工的工作内容、无法提供绩效考核或提出的制度欠缺合理性。

No.2 未履行调岗或者培训义务

用人单位表现为未履行调岗或者培训程序，或者是提供的培训的内容不是针对员工待改进事项的专项培训，而是适用于所有员工的常规培训、上岗培训，或者是培训的方式不符合法律要求，比如仅通过电子邮件方式告知员工工作方式等。

No.3 未设定工作目标或设定不合理

在某案例中，对于工作人员，如果用人单位设定的目标员工根本无法完成，该结果不可归责于员工，故不能作为证明员工不胜任工作的依据。

No.4 设定的考核指标不合理

这里的考核指标主要是指员工的绩效考核目标，同时也包括在进行绩效改进计划过程中，用人单位设定的考核指标。

No.5 在调岗未履行协商程序

《劳动合同法》虽然赋予用人单位在此情形下的单方调岗权，但并不意味用人单位仅需履行单方通知义务，从合理的角度，用人单位应与员工充分协商沟通，听取员工的意见。

No.6 解雇了“受特殊保护”员工

《劳动合同法》明确规定，对于符合第42条情形的员工不得以不胜任工作为由解除劳动合同，即便证据充分也无法行使解除权。

No.7 考核周期不具合理性

公司在员工转岗后，未及时对其转岗后的表现进行考核，后期仍以员工转岗后仍不胜任工作为由将其解雇，缺乏合理性。

三、如何做“不胜任工作”的认定？

具体来说，不胜任工作的认定结论，需要以下几个方面的支持：

No.1 公司的规章制度规定

公司在规章制度中，应当对不胜任工作这一个模糊性的法律概念，基于自己公司的实际情况，作出细致性地表述，要具体罗列出哪些行为属于不胜任工作的工作表现。

No.2 对员工的考核结论

需要有对员工的考核结论作为依据。而且这一考核结论需要向员工进行告知方可。

No.3 员工工作表现的具体罗列

需要从员工的工作表现中进行具体体现。所以公司要对员工的工作表现作一个概括性的表述，这一表述要体现出员工的哪些行为，使公司认为不能胜任工作。

这些工作表现无需员工认可，但是公司应当进行总结，以求在后期仲裁或者沟通的过程中，使公司认为员工的不胜任工作这一结论，能够有足够的实际表现支持。

No.4 员工的主管表述

这虽然不能算作一份强有力的证据，却可以影响中立者对员工工作表现的判断。

No.5 客户的投诉记录

员工工作不能胜任工作时，一般情况下，也会受到客户的投诉。对于这些投诉记录，公司需要保存完整，以备之后作为证据使用，且证明力和采信度都较高。

另外，劳动者第一次不胜任工作后即解除劳动合同，是违法的，应支付赔偿金。而HR合法解雇不胜任员工，一定要遵循以下的基本流程。

简言之，员工一次未通过绩效考核，用人单位并不能直接以不胜任为由解雇员工。

法律要求用人单位应通过提供培训机会或调整工作岗位的方式，尝试解决员工不胜任的问题。那我们就来看下，具体应该如何操作。

四、调岗需要注意哪些细节？

HR在调岗的过程中需要注意很多细节问题，因为一旦单方实施调岗，往往会引发劳动争议，法院判公司调岗违法的案件很多。

首先，得证明劳动者不能胜任工作，这是用人单位调岗的前提条件。

当然不能胜任工作的判断可能并不限于工作定额，还可能涉及到团队合作、工作态度等等方面，这里需用人单位事先依法制定考核制度，明确考核指标，对劳动者的工作表现进行全面的考核，得出不能胜任工作的结论。

‍其次，当确定了劳动者不能胜任工作的结论后，需向劳动者发出书面通知。

书‍面通知中告知劳动者因不‍能胜任工作，公司决定调整其工作岗‍位，从原工作岗位调整至某某工作岗位，调岗通知需送达劳动者，由劳动者签收。

当然，在实务中，这种书面通知并不限于固定的格式，公司制作的《工作岗位异动表》、《调动通知单》也属书面方式，员工在表单上签名也没问题。

最后，经过调岗后，仍不能胜任工作的，此时，企业解除劳动合同才是合法的。

试用期内，如果员工被证明不符合录用条件，公司可以不经过调岗，解除合同。

五、培训怎么做？

另外，用人单位也可以选择安排员工接受培训。

如果条件允许的话，建议用人单位为员工提供能够真正帮助员工提高其技能和工作水平的专门的职业培训。

在这方面，从举证的角度出发，用人单位应注意收集和保管所有和培训有关的材料，比如培训费的支付凭证、员工参加培训的出勤记录以及经员工签署的培训小结等。

总的来说，很难说培训和调岗哪种方式更好，选择何种方式取决于各方面因素，包括员工的能力差距，培训成本以及是否存在可供调配的其他合适的岗位。

安排培训或调岗之后，用人单位需要进一步重新评估员工是否胜任目前岗位（培训的情况下）或新岗位（调岗的情况下）。

如果员工被证明仍无法胜任，用人单位就有权推进解雇流程。

注意，完善考核制度注意收集员工工作的相关材料。比如与领导之间沟通邮件、工作失误的相关证据；员工提交的相关工作改进计划等。

绩效考核结果尽量要让员工签字确认。在实际操作中，绩效考核结果很难被司法机关采用，主要是因为缺乏员工确认证明。

如果员工拒绝在绩效考核结果上签字确认，可以采用公告的模式通知员工，通知相关员工有异议在三个工作日之内提交申辩，逾期不提交的则视为对考核结果的确认。

看完本文，相信各位HR对“不胜任工作”员工的判断、办理手续以及实际操作技巧都有了明确的了解了，不仅知其所以然，而且以其然为己所用也。