（一）从用工形式来考察农民工与施工人员或者实际施工人员二者是否存在劳动关系

（二）目前关于建筑行业内对于与农民工存在何种关系的观点

第一种观点，总承包方与实际施工人之间系承揽关系，而实际施工人（违法分包）与农民工之间系劳务关系，总承包方与农民工之间不存在直接合同法律关系，自然不存在劳动关系。

第二种观点认为，建筑施工企业与实际施工人之间系承揽关系，而建筑施工企业与实际施工人招用的农民工之间是劳动关系，但是该观点，目前从相关的法律文书来看并没有任何相关裁判文书作出确定。

（三）相关的法律认定

最高法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442 号）第59条，即建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持

2014 年最高法院作出了《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》，明确提出实际施工人的前手即具有劳动用工主体资格的承包人、分包人或者转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系

人力资源和社会保障部 2013 年发布的《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第7条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时用工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法承担的工伤保险责任

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9 号）

第3条第四款和第五款

（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》2019年4月26日第一条　关于建筑工程或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营情况下劳动关系的确认问题建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。如果发生工伤事故，上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体。社会保险行政部门以上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方与劳动者之间无劳动关系为由，作出不予受理工伤认定申请或者决定不予认定工伤产生的纠纷，属于行政争议。

以上工伤保险责任主体承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，向非法用工主体追偿产生的纠纷，不属于劳动争议。

02

发生伤亡事故工伤责任主体承担的问题

诉讼主体：作为实际施工人的自认人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或者被告，并可视情况将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。

03

申请工伤的实务操作

（一）个人申请工伤的材料准备

1、工伤认定申请表、申请人的身份证复印件

2、与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）或者人事关系的证明

        劳动合同或者劳动仲裁裁决书

3、两个证人证言

4、医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）

（二）前期的证据收集

事故发生地点的操作：

（1）一定要拨打120进行急救，医院120派单上会显示在哪里拉的人受到什么伤害；

（2）报警

（3）拨打应急管理局电话工地出现安全事故（该部门会派人进行调查）

（4）工地工友的证人证言

（5）安全帽工作服拍照

（6）农民工生活费的发放主体(转账记录）

（7）暂住登记信息的申请单位

（8）健康码的后台记录

（9）总包方关于该地块有没有投保团体险，该团体险有没有该农民工的名字

（10）有没有投保意外险，意外险的投保主体是谁

（11）其他

工伤认定是否需要另行确认劳动关系

最高人民法院民事审判第一庭：《发包工程中涉及劳动争议的处理》在工伤认定中，职工与用人单位发生劳动关系争议，劳动保障行政部门能否直接作出工伤认定应区别不同的情况。如果是对劳动关系的事实存在争议，即因对事实真与假的看法不同而引发的争议，劳动保障行政部门可以根据有关规定和案件事实作出判断，从而作出是否认定工伤的决定；

如果是在适用法律方面存在争议，即对事实证据的真伪不存在争议，但对相同的事实证据，由于法律规定不明确导致当事人之间产生不同的观点，需要正确适用法律才能作出判断的争议，则由劳动仲裁部门予以确认，然后根据仲裁部门对劳动关系的裁决作出是否认定工伤的决定。区分主要是基于以下理由：

（1）《工伤保险条例》已赋予工伤认定机关查明事实的职权。

（2）完全否定工伤认定机关的确认权，对需要及时获得补偿的工伤职工来说显然是十分不利的。

（3）工伤认定机关的主要任务是调查核实工伤事故或职业病。完全赋予工伤认定机关确认劳动关系的权利，可能抹杀工伤认定本身的特点和性质。

（4）可能导致工伤认定部门与仲裁部门的不同结论。