建设工程施工合同无效与补正的诸种情形

——新《建工合同司法解释（一）》解读一

北京盈科（武汉）律师事务所  成功

《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日正式施行，最高法同步发布了《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，原《解释（2005）》和《解释（二）2018》同步废止。新版《解释（一）》将旧版合二为一，定义了新时代施工合同纠纷审判新理念。笔者将通过一系列对新司法解释的解读，帮助读者快速了解和掌握新时代建设工程施工合同的管理规则和风险防范要点。

建设工程施工合同，是合同框架内的一个类型，因此审查建设工程施工合同的基本面是合同理论。但与其他合同类型不同的是，建设工程关系到土地开发利用、城乡规划、公共安全。因此，对建设工程施工合同的评价，不能仅停留在当事人之间，而是要从公共管理的角度审视，在公共利益、合同关系、农民工及消费者权益保护之间权衡与取舍。判断合同是否有效，是进行审查的第一步。新《建工合同司法解释（一）》第一至第五条是关于建设工程施工合同无效的几种情形。结合其他相关法律，笔者对相关法则与理论分述如下：

一、承包人未取得资质或者超越资质签订的施工合同无效。

《建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《建工合同司法解释（一）》第一条（一）规定：承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的施工合同无效。

建设工程一般投资规模大、牵涉利益多且与城市发展密切相连。工程违规建设，可能危害公共安全、损害工人利益、造成重大经济损失。国家对建筑业企业实行资质管理，目的规范行业秩序，保证工程质量，保障施工人利益。

对承包人“无资质”或者“超越资质”的认定，一般根据国家住建部发布的《建筑业企业资质管理规定》（于2015年发布，2018年12月22日修改）。所谓“建筑业企业”，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程的新建、扩建、改建等施工活动的企业。建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。

国家住建部2014年发布的《建筑业企业资质管理规定》对不同资质类别与等级的许可作了如下规定：

第九条 下列建筑业企业资质，由国务院住房城乡建设主管部门许可：

（一）施工总承包资质序列特级资质、一级资质及铁路工程施工总承包二级资质；

（二）专业承包资质序列公路、水运、水利、铁路、民航方面的专业承包一级资质及铁路、民航方面的专业承包二级资质；涉及多个专业的专业承包一级资质。

第十条 下列建筑业企业资质，由企业工商注册所在地省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门许可：

（一）施工总承包资质序列二级资质及铁路、通信工程施工总承包三级资质；

（二）专业承包资质序列一级资质（不含公路、水运、水利、铁路、民航方面的专业承包一级资质及涉及多个专业的专业承包一级资质）；

（三）专业承包资质序列二级资质（不含铁路、民航方面的专业承包二级资质）；铁路方面专业承包三级资质；特种工程专业承包资质。

第十一条 下列建筑业企业资质，由企业工商注册所在地设区的市人民政府住房城乡建设主管部门许可：

（一）施工总承包资质序列三级资质（不含铁路、通信工程施工总承包三级资质）；

（二）专业承包资质序列三级资质（不含铁路方面专业承包资质）及预拌混凝土、模板脚手架专业承包资质；

（三）施工劳务资质；

（四）燃气燃烧器具安装、维修企业资质。

住建部于2015年发布的《建筑类企业资质标准》（2015年实施）则对各项资质的标准和承包范围作了细致的规定。

关于超越资质施工合同效力补正的规定

新《建工合同司法解释（一）》第四条规定：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。

建设工程施工合同效力的认定标准是建立在合同效力补正理论和实践中建设行政主管部门对建筑企业的资质实行动态管理的基础之上。对已经具备一定建设能力、正在申报相应资质等级而尚未获得批准的建筑企业，由于其承揽的建设工程质量能够得到相应保证，对其取得资质之前签订的建设合同予以认可也不会违背建筑法的立法本意。故而根据上述司法解释，对此类合同在裁判时应依据该标准认定有效。但在司法实践中要严格限定补正时间。

需注意的是《解释（一）》第一条规定无资质或超越资质的施工合同无效，而此处只有“超越资质”可以补正，未提及“无资质”的补正规定。笔者认为，无资质也可以适用本条进行补正。在竣工前取得资质，意味着，承包人有能力在竣工验收阶段向发包方交付质量合格的工程，如此也更有利于鼓励承包人为获得合同利益，更积极争取施工资质。无论对建筑市场供求双方，还是私人利益保护都更有益处。

如果工程未进行竣工验收又该如何判定呢。最高法认为对于未完工程，一般应以承包人停止建设，将工程实际交付发包人前是否取得与承揽工程相适应的资质等级作为认定合同效力的事实基础（2020最高法民终483号）。

如果实际竣工的时间远超出约定的竣工时间，资质取得时点在约定的竣工时间之后，是否可以补正？对此，山西省高院作了否定评价（2019晋民申384号），山西省高院认为，承包人资质取得时间虽然符合全部竣工之前的时间要求，但远远超过了合同约定结束时间，再综合考虑其他因素，认定承包合同无效。

另外，此规定可以对比《解释（一）》第三条“发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的”合同有效，该条文规定的时点是在起诉前，而非竣工前，因为承包人资质关系到工程质量，具有更高的法益地位，而行政许可相较前者法益较弱，故可以延后补正。

二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的承包合同无效。

《建工合同司法解释（一）》第一条（二）规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的施工合同无效。

对建筑业企业实行资质管理是《建筑法》维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量安全的核心内容。只要实际施工人没有相应资质，无论其通过何种形式订立的的工程承包合同，都应当予以否定。

在当前的建筑市场上，借用资质取得工程承包权是比较常见的现象。自然人或者缺少的企业借用有施工资质企业的名义与发包方签订施工承包合同，即所谓的“挂靠合同”。借用资质的施工合同具有相当的隐蔽性，工程建设过程中的各项文件，如施工报告、签证、设计变更、结算资料等，均由被挂靠方的项目负责人签署。从外观上看，很难找到“挂靠”的痕迹。对是否存在挂靠合同的判断，主要是通过判断实际施工人与名义承包人是否属于同一组织，判断实际施工人的项目负责人、主要技术人员、管理人员是否与名义承包人建立稳定的劳动合同关系，受名义承包人管理。实践中有不少《内部承包协议》被认定为挂靠合同，原因在于合同双方并不具隶属关系。名为内部承包，实为借用资质。

然而，借用资质的合同并不是绝对无效。保护交易安全是合同理论的核心内容，相比对施工人挂靠行为的否定评价而言，善意相对方对合同的信赖利益更值得保护。如果发包人是善意的且有理由相信挂靠行为不存在，那么贸然认定合同无效，反而损害了发包人的合同利益，这对发包人而言不公平，也有损于市场经济诚实信用的基础。当然，如果善意相对人在后续施工过程中发现挂靠的事实而没有提出异议，并且继续履行发包人义务，那发包人就要为自己自甘风险的行为负责，此时否定合同效力就无可非议了。

三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《建工合同司法解释（一）》第一条（三）规定：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的施工合同无效。本条定义了两项内容，即应招未招无效和中标无效，笔者分别说明：

（一）应招未招无效

《招标投标法》第三条规定了必须招标的工程项目的范围。《建筑法》第十九条规定建筑工程依法实行招标发包。根据国家发改委2018年发布的《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，必须招标的建设工程，首先是使用国家资金、国家融资、国有企事业单位资金或者国外资金的项目，其次是能源基础设施、交通运输航空基础设施、电信枢纽、水利基础设施、城市轨道交通等项目。上述规定发布后，民营资本投资的商业住宅、商业地产项目不再属于依法必招项目。

（二）中标无效

所谓中标无效，是指招标程序指违反了法律规定，使得中标结果无效。《招标投标法》规定了必须招标工程项目的招标、投标、开标、评标、定标必须遵循的程序和方式，违反相关程序和方式获得中标的，中标结果无效，签订的施工合同也归于无效。

除了《招标投标法》外，各省、自治区、直辖市也会有相应的招标投标相关立法，如《湖北省招标投标管理办法》、《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《贵州省工程建设项目招标范围和规模标准规定》等等。这些规定都结合了地方的特点，对招标投标活动作了特殊的规定，比如需要通过省级公共资源交易平台进行交易，禁止场外交易等。

除了一般建筑工程适用的招标投标法律外，针对特殊的工程项目，还有地方部门规章，比如湖北省发布了《湖北省水利工程建设项目招标投标管理办法（征求意见稿）》，规定了水利工程招标活动应当遵循的特别规定。

当然，由于一系列法律、法规、部门规章处于不同位阶，发布时间也前后不一，这些法律法规之间可能存在冲突的，法官在适用法律时，一般按照新法优于旧法，特别法优于一般法的原则。

四、转包或违法分包合同无效

《建筑法》第二十八条、二十九条明令禁止建设工程转包和违法分包。新《建工合同司法解释（一）》第一条第二款规定：承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同无效。

转包和违法分包是。转包是指承包人在承包工程后，又将工程建设任务转让给第三人，承包人退出现场承包关系，受让人成为实际施工人。分包是指从事工程总承包的单位将承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。而违法分包是指将法律规定或者合同约定不得分包的部分工程内容，交由第三方实施。转包和违法分包均因违反了

承包人将工程全部支解后分别分包给第三人，承包人退出现场承包关系，这同样是一种变相的转包。合法分包的分包人，又将分包工程再分包给第三人的，道理与转包一样（即分包人退出工程实施），此类合同亦属无效。

五、签订与中标合同内容不一致的合同无效

最高法对“中标合同”作出过如下论述（2019最高法民终1356号案）：“中标”即招标人对投标的承诺。中标通知书是对投标文件的确认，是承诺的书面形式，中标通知书发出，“中标合同”即告成立并生效。如果中标通知书允许变更合同价款等实质性内容，则不构成承诺，“中标合同”不成立。“中标合同”文本由中标通知书、澄清文件和投标文件、招标文件构成，亦即中标人的投标文件是“中标合同”的书面载体，其记载的事项构成“中标合同”的主要权利义务，也是《招标投标法》第四十六条第一款规定的“书面合同”订立的根据，属于该“书面合同”的实质性内容。该“书面合同”是“中标合同”权利义务内容的“确认书”和“合同书”，是条文化、具体化及规范化的且有别于招投标文件的合同格式文本。

首先，必须招标的项目通常是涉及国家安全，公共利益的大型项目，需要接受社会监督。签订的中标合同不得背离中标结果，目的是防止当事人暗箱操作损害公共利益，危害国家安全，扰乱经济秩序。但是，当事人签订合同自主权又是私领域应当保护的客体，两者发生利益冲突，应当首先保护公共利益。因此，当事人背离“中标合同”另行签订合同，“中标合同”的内容应当得到首先保护。

其次，并非所有背离中标合同的内容都会被认定无效，新《建工合同解释（一）》规定涉及到工程范围、工期、质量、价款等实质性内容不一致时才会认定无效，至于付款时间，施工组织，保修服务等内容，仍然允许当事人通过新的约定作出变化。

再次，招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，这些行为会被认为是利益输送，同样属于背离中标合同实质性内容，应属无效。

最后，实际履行合同与中标合同不一致，或者与备案合同不一致，不会导致合同无效，但是工程未按报批报建内容施工，可能会导致无法竣工验收，变成违章建筑，这个风险是发包方需要考虑的。

六、未取得建设工程规划许可证等规划审批手续施工合同无效。

《建工合同司法解释（一）》第三条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

（一）未取得工程规划许可证合同无效

上述司法解释使用了限定用语“建设工程规划许可证等规划审批手续”。首先“建设工程规划许可证”是明确的限定，而“等规划审批手续”则是概括性用语。土地开发过程需要办理的土地和规划手续包括《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》。其中，未办理《建设工程规划许可证》的施工合同无效。

（二）未取得土地证合同有效

最高法《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》规定，发包人经审查被批准用地，并已取得建设用地规划许可证，只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的，不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。

（三）未取得施工许可证合同有效

江苏省、浙江省、广东省、上海市、北京市等地方高级法院都认为，未取得建设工程施工许可证，不属于前述司法解释规定的发包人未取得规划审批手续之情形，因而合同有效。

（四）与施工许可证内容不一致的施工合同有效

《最高院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》12规定，违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。

施工合同与施工许可证内容不一致不一定会导致施工合同无效。由于违反施工许可的内容，该建筑工程很可能被认定为违章建筑，进而无法通过竣工验收。但是，对违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，法院通常不会因此作出否定合同效力的裁判。但是无法通过竣工给承发包双方造成损失的，法院可以依据双方过错程度认定各自应承担的责任。

合同效力补正的规定：

《解释（一）》第三条第一款规定了发包人在起诉前取得《建筑工程施工许可证》的，施工合同有效。与超越资质无效合同的补正相比，对无施工许可合同的补正时间，是在起诉前，而不是竣工前。资质问题涉及工程质量和安全问题，因此有必要在竣工前取得。但是施工许可是行政管理的内容，其法益内容相比质量安全问题处于低位阶，除非对公共秩序产生的实质的影响，否则因施工许可问题否定合同效力并无必要。

上述司法解释第三条第二款还规定了，发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。这同样是对合同效力的补正规定。法院认为，取得工程许可，并不是承包人的责任，而是发包人责任，保护承包人的利益，其实就是在保护背后庞大的建筑工人群体的利益。在工程质量合格的基础上，对承包人利益的保护高于对行政管理秩序的保护。这里我们也可以简单总结一下保护位阶的问题：工程质量法益> 合同外观信赖法益 > 工人劳动报酬法益 > 承包人经济利益 > 行政管理秩序法益。

七、有劳务分包资质的承包人签订劳务分包合同有效

住建部2001年发布的《建筑业劳务分包企业资质标准（建建[2001]82号）》将可以分包的劳务作业项目分为13种，但是这种分类，把劳务分包限定在建筑工程领域，这也导致水电工程、港口、航道等其他工程领域，大量劳务分包处于不受法律保护的状态。2014年国家住建部发布了新版的《建筑业企业资质管理规定》，其中第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。”劳务分包企业只要取得劳务资质即可承包各类专业的施工劳务分包工作。

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