本文来源本人原创公众号律法律人

2020年8月28日，据南国今报报道。今年4月，47岁的刘某因胸口疼痛、头晕，便来到谭文任诊所看病。诊所从业人员覃某（诊所医生谭文任的妻子）给予针灸和输液治疗。

当日下午2时左右，输液完毕的刘某服下一杯蛋白粉后出现脸色苍白、胸闷、气促等现象，随即失去意识瘫倒在诊所地板上。覃某立即对他进行心肺复苏，随后120医护人员到场抢救了半个多小时后宣布刘某死亡。

据悉，事发时为刘某看病的是该诊所一名未取得医师执业资格的护士，且未经医师处方即给病人调剂处方药品。刘某女儿认为正是覃某无证行医且并未事先告知的行为导致了刘某的死亡，认为覃某属于非法行医，应该进行刑事立案。

6月16日，武宣县卫生健康局启动尸检程序，由桂林市正华司法鉴定中心进行尸检。据鉴定中心鉴定意见显示：刘某系因主动脉夹层动脉瘤破裂导致急性心包填塞而死亡。

7月9日，武宣县卫生健康局对谭文任诊所进行了行政处罚，对诊所进行罚款4800元、吊销《医疗机构执业许可证》的行政处罚，并将相关材料移交至武宣县公安局，希望追究覃某刑事责任。

但是，警方认为刘某死亡与覃某死亡并无因果关系，因而不予立案。无证据材料证实覃某"非法行医"行为与刘某死亡存在直接或间接的因果关系，因此该案件没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，不予立案。

之后，有网友评论说这就是属于非法行医，也有称病人刘某是在该诊所输液后死亡的，跟诊所护士的治疗行为不当有着直接的因果关系，警方为什么不给立案？也太不负责任了。

【那么，本案中的覃某究竟属于何种性质呢？】

一、非法行医和非法行医罪的区别

非法行医，广义上讲包括民事上的非法行医、行政上的非法行医和刑事上的非法行医。

民事上的非法行医，主要指医疗机构或者医务人员违反法律、法规和诊疗规范等行为造成了患者损害，单纯的需要进行民事赔偿，无需其他任何处罚。比如，医疗风险告知不充分、术前检查不到位等行为，如果造成患者损害，仅需承担民事赔偿责任。

行政上的非法行医，包括违反卫生管理法规、规章和诊疗规范等行政上的行为，比如本案中违反《医疗机构管理条例》的行为，医疗机构超范围行医或采取出租、承包经营的行为等等。这些行为触犯了行政法律规定，或者由于情节轻微，并未触犯刑事法律。因此，这些违法行为应该受到行政处罚，也属于非法行为的范畴。

刑事上的非法行医，指违反刑事法律规定，触犯了刑法，则构成了非法行医罪，也就是我们口中经常提到的“非法行医”。根据刑法第三百三十六条第一款的规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

另外，根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称解释）第一条的规定，具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：

　　（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；

　　（二）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；

　　（三）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；

（四）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

因此，当嫌疑人符合上述四种情况之一时，并且达到情节严重时，则构成非法行医罪。

二、本案中护理人员覃某的行为构成非法行医罪吗？

首先，可以确定的是覃某的行为肯定是违反了护理诊疗规范，构成了行政上的违法，应当受到行政处罚。

那么，覃某的行为构成非法行医罪吗？

刘某来到诊所后，覃某擅自给刘某进行诊断，并且针灸，同时还给刘某擅自配药并输注，上述行为都体现了覃某在为刘某实施诊疗行为，属于诊疗活动。

根据《解释》的第六条规定，本解释所称“医疗活动”“医疗行为”，参照《医疗机构管理条例实施细则》中的“诊疗活动”“医疗美容”认定。《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条中规定，诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。

因此，由于覃某没有取得医师资格，并进行诊疗活动，符合《解释》第一条中的“（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的”的情形，符合非法行医罪的主体要件。

但是，本案中刘某的死因经过尸检鉴定后证明并非是由于覃某的非法行为造成的，危害行为与危害结果之间不存在因果关系，不符合《解释》第二条中规定的“（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”的“情节严重”情形，也就是本案中公安机关所称的无犯罪事实，或者是犯罪事实显著轻微、无法鉴定，不需要追究刑事责任。

另外，非法行医罪属于间接故意，因此也不存在犯罪未完成状态，不能构成犯罪未遂。

因此，本案中的刑事处理是正确的。

三、覃某的行为是否可能构成医疗事故罪？

抛开刘某的死亡原因是由于其严重疾病的事实，假如就是由于覃某的行为导致刘某的死亡，那么属于医疗事故罪吗？

医疗事故罪的主体是医务人员，指在诊疗、护理、康复中具备相应资格的医务人员。本案中，覃某在实施诊疗活动中并无行医资格，因此，并不符合医疗事故罪的主体要求，不可能构成医疗事故罪。

但是，如果覃某实施的行为是在谭某的授意下，或者由于覃某个人原因药物配错导致刘某死亡的，那么可能涉嫌医疗事故罪。

【相关法条】

《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

   第一条　具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：

　　（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；

　　（二）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；

　　（三）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；

（四）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

第二条　具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：

　　（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；

　　（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；

　　（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；

　　（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；

　　（五）其他情节严重的情形。

第四条　非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。

　　非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。但是，根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。

《医疗机构管理条例》

    第二十八条    医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。

   第四十八条   违反本条例第二十八条规定，使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其限期改正，并可以处以5000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》。

《医疗机构管理条例实施细则》

    第八十一条   任用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，责令其立即改正，并可处以三千元以下的罚款；有下列情形之一的，处以三千元以上五千元以下罚款，并可以吊销其《医疗机构执业许可证》：

    （一）任用两名以上非卫生技术人员从事诊疗活动；

     （二）任用的非卫生技术人员给患者造成伤害。

     医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的，按使用非卫生技术人员处理。

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