付廷斌律师

案例1：2020年2月，被告人梁某先后办理三张银行卡及对应的电话卡、支付宝账户后出售给他人，购卡人为防止梁某通过挂失方式转移卡内钱款，在售卡之后十余天内梁某与其他售卡人一起居住在指定宾馆内，购卡人操作手机进行转账时梁某等在一旁，必要时梁某配合刷脸认证。除售卡费用外，购卡人另支付梁某每天200元的费用。经查，电信网络诈骗被害人被骗钱款转入梁某账户，后被转出。电信网络诈骗行为人未被抓获到案。

案例2：被告人邹某在赌场认识了一名叫“阿华”的人，并欠“阿华”2000元赌资。“阿华”提出邹某帮忙开几张银行卡走流水，可无需偿还欠款，邹某遂以自己及家人的名义到银行开设了六张银行卡供“阿华”使用，并在资金入账后按照“阿华”的要求取款。经查，电信网络诈骗被害人被骗钱款42万元转入邹某的银行卡内，邹某取款共计41万余元并全部交给了“阿华”指定的领款人。电信网络诈骗行为人未被抓获到案。

争议焦点

被告人梁某、邹某的行为构成帮信罪还是掩隐罪，抑或同时构成上述两罪？

任同志介绍了有关背景情况：实践中，一种意见认为帮信罪不适用于事后的帮助行为；另一种意见认为帮信罪中的帮助包括事后帮助。由此，导致相关案件出现了帮信罪、掩隐罪，甚至诈骗罪共犯的争议。

浙江省杭州市余杭区人民检察院第三检察部副主任陈同志认为，就明知的程度而言，仅单纯提供银行卡的行为人一般只能预见到“两卡”被用于网络犯罪的可能性，系或然性的认知而非确定性的认知，可以帮信罪定罪处罚；提供账户并实施转账、取现等行为的，对于资金性质和犯罪数额往往有更明确的认识，可以定掩隐罪。需要注意的是，在对网络犯罪帮助行为评价时，应当充分把握帮信罪堵截性、补充性的特征，避免帮信罪的不当扩张适用。对于事前提供账户、事后又转移犯罪所得的行为，不宜仅以提供账户的时间节点来区分是正犯的帮助犯还是掩隐罪，还需要对明知程度进行实质分析判断，缺乏客观性证据证明或推定达到共犯明知程度的，即使客观上行为人是在犯罪既遂之前就提供了帮助，仍应当按照主客观相一致的原则，以掩隐罪定罪处罚。

浙江大学法学院副教授、中国刑法学研究会副秘书长高同志认为，帮信罪需要按照“以刑制罪”的观点解释。在“两卡”案件中，如果行为人只是单纯提供银行卡，未参与转账行为，一般只能认定为帮信罪；如果不仅提供了银行卡，还帮助刷脸转移资金、代为线下取款等，其行为的违法性程度更高，应当认定为更严重的掩隐罪或者诈骗罪共犯。而且，帮信罪的立法定位是补充条文、“备胎”罪名。只有在无法认定为诈骗罪共犯或者掩隐罪等罪名时，才有适用帮信罪的余地，把帮信罪作为打击网络犯罪的主力罪名是本末倒置。需要注意的是，帮信罪不能成为放纵主犯的理由，也不能成为替代其他犯罪的“口袋罪”。

最高人民法院研究室刑事处处长、中国刑法学研究会副秘书长喻同志认为，帮助行为正犯化是帮信罪的设定缘由，但对帮信罪的把握还需要回到刑法条文本身。从刑法条文来看，帮信罪的规制范围不限于帮助行为正犯化的情形，换言之，所涉帮助既可以是事前、事中的帮助行为，也可以是事后的帮助行为。不应以时间节点，而应以行为性质对帮信罪与掩隐罪作出界分。“两卡”案件所涉的单纯提供银行卡的行为，并不属于帮信罪罪状之中的“支付结算”，而应纳入“等帮助”的范畴。正因如此，不赞同把“流水金额”认定为“支付结算金额”，适用司法解释规定的20万元的入罪标准。对于行为人向他人出售、出租银行卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现提供刷脸等验证服务的，在同时符合帮信罪与掩隐罪的前提下（需要注意，掩隐罪限于事后行为，限定于被帮助对象成立犯罪的情形），可以掩隐罪认定。明知他人利用信息网络实施犯罪，仅向他人出售、出租银行卡，未实施其他行为的，可以帮信罪定罪处罚。此外，对于明知他人实施电信网络诈骗犯罪，与之事前通谋，参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为其提供银行卡或者转账取现，甚至参与利益分成的，可以诈骗罪共犯论处。

针对本单元研讨，周同志总结提出：其一，帮信罪的“明知”能否包括事后帮助的明知。帮信罪单独成罪后，刑法第287条之二确实未限定其中“明知”只能是事先、事中帮助的明知，因此，从字面看，认为该条规定中的“明知”也包括事后帮助的明知，并非于法无据。但问题是，这样解释是否合理？从帮信罪的设立背景看，认为刑法第287条之二规定中的“明知”也包括事后帮助的明知，恐怕有失妥当，也会造成帮信罪与掩隐罪之间的关系变得复杂。其二，从实践看，提供“两卡”特别是提供银行卡，既有可能是被电诈分子用于在诈骗过程中直接接受被害人转账过来的款项，也有可能是被用于在诈骗得手后分流赃款、取现。由于帮信行为人的主观明知通常是概括明知，其并不关心、介意其所提供的银行卡具体被用于哪个阶段，因此，可以按卡的客观用途来确定其行为性质，即被用于诈骗过程中接受款项的，属于事先、事中提供帮助，应按帮信罪或者诈骗罪共犯论处；被用于在诈骗既遂后分流从被害人处骗来的款项进而取现的，属于事后帮助，应按掩隐罪论处（当然，反复向同一人提供类似帮助的，需要特别讨论）。这符合概括故意的性质特点，并非客观归罪。其三，关于提供多张银行卡，有的被用于收取款项、有的被用于分流赃款的处理。实践中，有的行为人出卖了多张银行卡，无法一一查明银行卡的最终用途。按照卡的用途，分别按帮信罪、掩隐罪评价行为人的行为性质，进而实行数罪并罚，存在实务操作上的困难。倾向于认为，对此类案件，可以在罪责刑相适应原则的指引下，对行为人的行为作出综合评价，具体而言：综合卡的数量、给被害人造成的损失、行为人获利多少、有无被处理的前科等主客观情节，如果全案按帮信罪处理、判处三年有期徒刑以下刑罚，已能恰当评价其社会危害性的，可按帮信罪一罪处理；如果按帮信罪判处三年有期徒刑以下刑罚，罪责刑明显不相适应的，可以考虑定掩隐罪或者是诈骗罪的共犯。