付廷斌律师

在辩护词中能否加入情理的因素，人们会有不同的理解和认识。也许有人会不假思索地认为，法律无情，所以司法与情理无关。但如果深入思考，就会发现，法律并不排斥情理，法律无情亦有情。所谓的无情，指的是个别人的感情，因为任何时候法律都不能迁就个别人的情理，更不应为个别人的感情所左右。而所谓的有情，指的是社会公众普遍的情理，因为法律是人民整体意志的体现，应当服从于整体的民意。所谓天理、国法、人情三者关系的统一性，正是体现了法律无情亦有情的辩证关系。

所以，在辩护词中加入情理的因素，不仅是可以的，而且是必要的。问题是应当如何处理好情理与法律的关系？

以法为据，动之以情，就是要以法律规范为依据，在法律规范的框架之内来论证天理与人情。坚持法律规定不可动摇的原则，这正是法律无情的体现，而在此前提下对情理的深刻剖析，则正是法律有情的体现。

实践中，这样情与法交织的案例时有发生，2014年河南某大学生掏鸟窝案就很有典型性。2014年7月14日，未满20岁的大学生闫某某和朋友王某某在老家土楼村的一个树林里掏了两个鸟窝，一共得了12只燕隼，其中一只出逃，一只死亡，后来他们就将剩下的10只卖了出去。7月28日两人在树林里又捕获了两只燕隼和其他同类型鸟两只。因这些鸟属于国家二级保护动物，闫某某被判处有期徒刑10年6个月，王某某被判处有期徒刑10年。此案曝光后，舆论大哗。两个青年大学生，因掏了16只鸟而被判刑10余年，于法，于理，于情应当如何评价？

单纯从法律的角度，此案的定罪量刑并没有错。但是，如果从情理上去分析，问题就不那么简单。从立法规定本身考量：原来刑法规定贪污、受贿犯罪10万元以上可以判处10年有期徒刑，后来已经修改为300万元以上才处10年以上有期徒刑，而掏了十几只属于二级保护动物的小鸟，就判10年有期徒刑。二者有没有可比性？如此比较至少可以提出两个拷问：一是贪污受贿300万元与掏十几只小鸟的社会危害性相比，能否相提并论？法律的公平性何在？二是人权与鸟权孰大孰小？掏了十几只小鸟换来10年有期徒刑，对于人权与鸟权的关系应当如何摆放？如此量刑能否为天理、国法、人情所接受？

还有一个更为典型的案例就是2016年山东发生的轰动全国的于某正当防卫案。于某母子被讨债者非法拘禁且遭受汚辱，为逃离险境，于某情急之下持刀反抗，致侵害者一死三伤。一审以故意伤害罪判处于某无期徒刑，二审认定防卫过当改判为有期徒刑五年。在于某案之前的司法实践中，我国关于正当防卫的认定标准一直过于严苛，这种司法裁判的价值观限制了被侵害者防卫权的行使，也在一定程度上放任了不法侵害行为的肆意横行。而于某案在各界舆论的呼吁下，不仅纠正了法庭的不当判决，而且从整体上转变了对正当防卫标准认定的价值取向，促进了司法水平的提升，以至于于某案以后陆续发生的几起正当防卫案件都得到了法律与情理相得益彰的判决结果。为此，于某案件成为2018年推动法治进程的十大案件之一。

“小鸟案”和“于某案”具有情理之辩空间的典型意义在于：法律与情理之间虽有差别却没有根本冲突，而如何正确处理二者关系，则是律师进行情理之辩的合理空间。

在小鸟案中，形式上看，根据刑法三百四十一条的规定依法判处10年以上有期徒刑并不算错。但是，根据该案的特殊性和社会舆论的导向，在大学生掏鸟窝与官员贪腐对比之下，在人权与鸟权的权衡之下，如果能够提出说服力强烈的情理之辩，是有理由要求适用刑法第六十三条规定的特殊减轻处罚条款的。试想，如果从亲情的角度换位思考，以长辈之心来审视此案，会不会出于怜悯之心而在法律允许的限度之内竭力地寻求尽可能宽容的处罚方式？而适用刑法第六十三条则正是实现情理与法律相统一的合理选择。再试想，如果法院适用了刑法第六十三条规定而做出了减轻处罚的判决，是否会收到更符合天理、国法、人情相一致的积极的社会效果？而这种可能性，正是律师进行情理之辩的合理空间。在于某案中，形式上看，是否认定正当防卫，都没有突破法律的规定，但由于司法价值观的不同，对于正当防卫的标准却会因人而异。

司法实践中，与“小鸟案”，“于某案”类似的案件其实并不鲜见，尤其在我国法治社会的初级阶段更会如此。所以，在司法实践中，情理之辩的必要性与重要性是值得重视的。而且，这种辩护的成功也具有以个案推动法治的重要意义。

但需要注意的是，情理之辩的底线是不能超越法律，这也是处理民意与法律关系的基本原则。法律应当体现民意，但这种民意应当是整体的民意而不是个别人或部分人的意志。整体的民意已经体现在立法之中，所以，如果突破法律的底线就违背了整体民意。而“小鸟案”和“于某案”，既有情理之辩的合理空间，又不必突破法律的底线。在此类案件的辩护中加入情理的因素，不仅无可厚非，而且很有必要。所以，以法为据，动之以情，不失为辩护的一种必要方式。关键是要运用适度，恰到好处。

但是，情理之辩不同于某些煽情式辩护。实践中有的辩护词形似一种文学作品，感人肺腑，扣人心弦，甚至于催人泪下。这种辩护词如果建立在证据和法律的基础之上而且运用得当，就会是一种锦上添花。而如果缺少了证据和法律这两项最基本的要素，就只能是哗众取宠了。有些听起来振振有词，甚至博得了掌声的辩护词，认真分析起来竟然逻辑混乱，不知所云。这种辩护词起不到辩护的作用，甚至会引起法庭反感。

情理之辩与游离于法律之外的纯粹的煽情式辩护并不能同日而语。简言之，以法为据，是情理之辩的前提和基础。