刘昶律师

1.问：挂靠人以被挂靠人的名义签订建设工程施工合同，发生质量问题的，发包人要求挂靠人和被挂靠人承担连带责任，是否支持？

答：支持。比如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年6月26日）第21条规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，发包人要求挂靠人与被挂靠人就工程质量承担连带责任的，应予支持。

2.问：承包人违反质量约定的，发包人是否可以对承包人进行罚款？

答：可以，该罚款的法律性质属于违约金，承包人主张违约金过高的，法院可依法调整。比如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年12月17日审判委员会第44次会议讨论通过）第二十七条规定，建设工程施工合同约定发包人可以因质量等情形对承包人处以罚款的，该约定应当视为当事人在合同中约定的违约金条款，当事人要求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以调整的，人民法院应予支持。

3.问：工程质量不符合约定，发包人要求承包人承担违约金或者赔偿金，是否属于新的诉讼请求？

答：属于。比如《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》(2010年)第八条第（一）项规定，发包单位(发包人)以工程质量问题为由要求施工单位(承包人)支付违约金或赔偿金的，当提起反诉。 

4.问：工程质量不符合约定，发包人要求少付或者不支付工程价款的，是否属于抗辩？

答：属于。比如《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》(2010年)第八条第（一）项规定，发包人以质量不符约定为由请求拒付或减付工程款，但没有提出承包人因质量不符合约定应当承担的违约金或赔偿金的，其请求不具备民事诉讼法“诉”的全部条件，只是对承包人请求的一种对抗理由，根据《民事诉讼法》第108条的规定，这种情形下的诉求视为抗辩权的行使，发包人无须提起反诉，对发包人这一抗辩意见应当审查。发包人抗辩成立的，应当直接支持其意见。

5.问：工程质量不符合约定，发包人要求支付修复费用的，是否属于抗辩？

答：属于。比如《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》（2013年12月23日安徽省高级人民法院审判委员会 民事执行专业委员会第32次会议讨论通过）第六条规定，尚未竣工验收或使用的建设工程，承包人主张工程价款，发包人以工程质量不符合合同约定或者国家质量标准为由，主张扣除修复费用的，属于抗辩。 

6.问：约定工程质量不符合约定，违约金或者赔偿金从工程价款中扣减的，发包人要求承包人支付违约金或者赔偿金的，是否属于新的诉讼请求？

答：不属于。如《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》(2010年)第八条第（一）项规定，如双方在合同中明确约定可以直接将工程质量违约金或赔偿金从应付工程款中扣减的，发包人提出扣减请求的，因双方已有了明确的约定，故该请求可以应视为抗辩，发包人也无须提起反诉。

7.问：发包人主张工程质量不符合约定，但提交的证据不不足以证明的，是否应由发包人申请鉴定？

答：是。如《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》（2015年12月21日）第三十八条规定，发包人主张工程质量不符合合同约定，但提交的证据不足以证明的，应由发包人向人民法院申请鉴定。

8.问：现有证据能够证明工程质量不合格，承包人主张并非施工原因导致但提交的证据不足以证明的，是否应由承包人申请鉴定？

答：是。如《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》（2015年12月21日）第三十八条规定，根据已有证据能够证明质量不符合合同约定，承包人主张并非施工原因导致但提交的证据不足以证明的，应当由承包人申请鉴定。 

9.问：建设工程验收合格后，发包人有初步证据证明工程质量不合格的，是否可以起诉或者提起反诉？

答：可以。如《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》（2015年12月21日）第三十九条第二款规定，建设工程经竣工验收合格，发包人起诉或反诉主张工程质量不合格向人民法院申请鉴定，并就质量问题有初步证据证明的，人民法院可以准许。

10.问：缺乏建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及国有土地使用证的建设工程，是否可以申请质量鉴定？

答：不可以。如《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》（2015年12月21日）第四十条第二款规定，对于因缺乏建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证的“三无工程”，发包人主张工程存在质量问题申请鉴定的，人民法院不予准许。

11.问：鉴定人是否可以作出质量合格或者不合格的鉴定意见？

答：不可以。如《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》（2015年12月21日）第四十三条对的，人民法院委托鉴定机构对建设工程质量进行鉴定，在确定鉴定事项时不应要求鉴定人作出质量合格或不合格的鉴定意见。 

12.问：关于质量鉴定，鉴定人应当作出哪些方面的鉴定意见？

答：依据《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》（2015年12月21日）第四十三条规定，鉴定人应当作出质量是否符合施工图设计文件以及相关标准、技术文件的意见；以及应当作出造成质量问题的原因和责任的意见。 

13.问：质量标准的依据是否由鉴定人确定？

答：确定质量标准的依据属于人民法院行使审判权的范围，不能由鉴定人确定。如《江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南》（江苏省高级人民法院审判委员会纪要[2019]5号　2019年12月27日江苏省高级人民法院审判委员会第35次全体委员会议讨论通过）第9条第（四）规定，下列事项，鉴定机构可以要求委托法院予以明确：（四）确定质量标准的依据。

14.问：建设工程验收合格或者视为验收合格后，发包人是否可以申请质量鉴定？

答：依据《江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南》（江苏省高级人民法院审判委员会纪要[2019]5号　2019年12月27日江苏省高级人民法院审判委员会第35次全体委员会议讨论通过）第3条第（六）项规定和《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》（2015年12月21日）第三十九第一款规定和第四十条第一款规定，除了地基基础和主体工程可以申请质量鉴定外，其他工程不能申请质量鉴定。

15.问：建设工程施工合同无效，质量保证金扣留条款是否可以参照执行？

答：有争议。一种观点认为，可以参照执行。比如《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》（安徽省高级人民法院审判委员会 2009年5月4日第16次会议通过）第14条规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应承担相应的工程保修义务和责任，发包人可参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金。另一种观点认为，需要区分承包人是否有相应资质对履行保修责任的方式进行区分处理。比如《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南(2010年)》第(八)条规定，解决这个问题后，在履行保修责任的方式上，如果施工合同不是因为承包人没有相应的资质而被确认无效的，则仍由承包人承担质量瑕疵的维修义务。若施工合同是由于承包人没有相应的资质而被确认无效的，则不能由承包人自己来承担质量瑕疵的维修义务。可由承包人自行委托具有相应资质的施工队伍，来替代承包人承担质量瑕疵的维修义务，也可由发包人自行维修，修复的费用由承包人承担。

16.问：未完工程，已完工工程质量合格，建设工程施工合同终止的，发包人主张按照约定扣留质量保证金的，是否支持？

答：对此，法律法规和司法解释没有明确规定。实务中存在争议，如认为质量保证金属于结算和清理条款的，则不应当支付质量保证金，如认为质量保证金不属于结算和清理条款的，则应当支付质量保证金。肯定观点：贵州省仁怀市茅台镇大唐酒业有限公司、中铁二十二局集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终245号）中贵州省高级人民法院认为，本案各方当事人在诉讼中已共同确认解除本案《贵州省仁怀市茅台镇大唐酒业工程施工承发包合同》，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，大唐酒业公司应全额支付工程结算款。又比如《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》（2013年12月23日安徽省高级人民法院审判委员会 民事执行专业委员会第32次会议讨论通过）第十四条规定，建设工程尚未竣工，合同终止履行的，已完工程质量合格，发包人主张按照合同约定扣留一定比例的工程价款作为质量保修金的，不予支持。否定观点：福建九鼎建设集团有限公司、云南佳鸿宇合实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终337号）中最高人民法院认为，质保金条款属于结算条款，合同解除不影响质保金条款效力，因此在合同约定的条件满足时，工程质量保证金才应返还施工方。虽然案涉工程未完工，但福建九鼎的质量保修义务并不因此免除。根据《建设工程施工合同》中《工程质量保修书》之约定，工程质量保修金按实际完成工程结算总价款5%扣留5年，案涉工程于2016年1月8日完成主体封顶，至今工程未竣工验收，也未交付使用，质量保修期尚未届满，故福建九鼎主张质保金不应扣除的理由不能成立。

17.问：建设工程施工合同无效，约定工程质量不合格的，承包人承担质量修复费用的管理费的，该约定能否参照执行？

答：能参照执行。比如四川省第一建筑工程有限公司、云南万都房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2019）最高法民终1134号）中最高人民法院认为，关于修复管理费。根据《补充协议》第5.2.20条约定：“合同规定由承包人完成或提供配合的工作（包括合同、会议纪要约定内容以及设计变更等），如承包人拒绝完成或不能按合同要求完成，发包人即可另行安排其他单位完成，所发生的费用就由承包人承担的实际费用（另加20%管理费）从承包人工程款中抵扣，影响工期的责任由承包人负责”，该约定与工程款有关，可参照该约定对万都公司主张的修复管理费1891205.65元×20%=378241.13元予以支持，一审法院的处理是正确的。

18.问：工程质量不合格，发包人和承包人丧失信任的，发包人主张工程质量修复费用的，是否支持？

答：支持。如江西省山海建筑有限公司、江西紫城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2020）最高法民申3158号）中最高人民法院认为，在双方当事人已经丧失信任、难以继续合作的基础上，二审判决由紫城公司委托有资质的第三方对有缺陷的工程进行维修，山海公司承担修复费用有利于平衡双方的利益，并无不当。

19.问：建设工程施工合同无效，工程质量不合格，发包人主张违约金的，是否支持？

答：不支持。如江苏苏南建设集团有限公司与安庆新城悦盛房地产发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书（（2019）最高法民终589号）中最高人民法院认为，案涉《桩基工程施工合同》无效，合同中约定的工程质量违约金不能得到支持。 

20.问：工程质量不合格，发包人能否同时主张工程质量违约金和质量修复费用？

答：不能。如江苏苏南建设集团有限公司与安庆新城悦盛房地产发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书（（2019）最高法民终589号）中最高人民法院认为，而且，本院已认定苏南公司因工程质量不合格应承担向新城公司支付补桩费用18713308.24元的责任，已是实际弥补新城公司的损失。工程质量违约金的约定作为损害赔偿的预定，在已经实际弥补损失的情况下，工程质量违约金也不应当再计算。 

21.问：工程质量修复费用没有约定或者约定不明的，如何认定工程质量修复费用？

答：依据《民法典》第五百一十一条第（二）项规定，按照订立合同时的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。如福建九鼎建设集团有限公司、云南佳鸿宇合实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终337号）中最高人民法院认为，防火防腐涂料分项工程重做费用如何认定。对于防火防腐涂料分项工程重做费用，官审造价分别采用两种标准作出两种鉴定意见，按13定额得出重做费用为12382358.44元，按市场价得出重做费用为10199761元。佳鸿宇合主张鉴定机构依据的市场价格无证明材料，应采信13定额为依据的鉴定意见。本院认为，佳鸿宇合未举证证明鉴定机构存在背离鉴定资料或者背离工程实际随意主观判断的情形。对于佳鸿宇合的异议，鉴定人员在一审中接受质询时已作出合理说明。故，对于佳鸿宇合该主张，本院不予支持。福建九鼎主张，防火防腐涂料的费用在已完工程造价鉴定、重做费用鉴定中采用的标准不一致，导致修复费用远高于已完工程造价，并且鉴定发生在工程停工四年后，导致结论偏差。本院认为，首先，根据《已完工的防火、防腐涂料喷涂施工不合格部分的返工工程造价鉴定意见书》，重做费用中包含除重新涂刷防火防腐涂料外的工程项目，故防火防腐涂料分项工程的重做费用高于其已完工程造价，符合常理。其次，已完工程造价鉴定之目的在于确定当时的工程价款，重做费用鉴定之目的在于确认当前修复质量不合格的工程所需费用，福建九鼎在一审质证中也自认返工费用按照市场价更为公平。故一审法院采信以市场价为依据的鉴定意见并无不当。

22.问：未约定以工程质量合格为前提支付进度款的，工程质量不合格的，发包人是否应支付进度款？

答：应支付。如福建九鼎建设集团有限公司、云南佳鸿宇合实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终337号）中最高人民法院认为，本院认为，根据《建设工程施工合同》约定，第一阶段进度款的支付并未设置除主体封顶外的其他前提条件。福建九鼎对于工程质量问题的整改义务是在佳鸿宇合支付第一阶段的工程进度款之后，不影响佳鸿宇合第一阶段进度款的支付，故佳鸿宇合的该项主张不能成立。