朱伟光律师

内容摘要：支撑辩护人专业技能的是辩护人的内在精神。透过真实案例，看出辩护人所具有的精神特质：理性、精细、无畏。“理性”，是指辩护人始终保持冷静头脑和理性的思维，不盲从，不轻信，不轻言，表现为辩护人面对指控敢于大胆质疑，然后小心求证；“精细”，是指辩护人既要着眼案件宏观，又要关注细节，表现为辩护人有敏锐的洞察力，善于看出案件中的破绽，抓住问题的实质；“无畏”是指辩护人仅尊重案件事实与法律规定，不畏惧强权、不害怕打压，表现为辩护人面对办案机关的错误意见及做法，敢于争辩、善于抗争。   

关键词：辩护人专业技能  辩护人内在精神  理性  精细 无畏 

刑事辩护是被社会公众广泛认知的律师业务。辩护律师通过展示自己的专业知识和辩护才能，在维护委托人合法权益的同时，也推动了司法公正，最终体现出社会的公平正义。刑事辩护关乎到人的生命和自由，因此对律师业务技能要求很高。人们平常谈论较多的是辩护律师的专业技能，而支撑所有专业技能的应当是辩护律师的内在精神。

下文为作者结合参与的辩护实例，揭示辩护律师所具有的精神特质——理性、精细、无畏。

单位犯罪，还是个人犯罪

【案情简介】

    2010年7月至2014年4月期间，张某某未经有关部门批准，通过口口相传的方式向社会公众吸收资金，并承认给予每月1%的利息，共向88名被害人非法吸收资金5168000元，至案发不能归还。

【案件争议焦点】

争议焦点有二，其一，本案是单位犯罪还是个人犯罪；其二，本案系情节严重，还是情节一般。公诉机关指控张某某系个人犯罪，且数额巨大，应当判处有期徒刑三年以上十年以下的处罚，而辩护人则分别持相反的观点：本案系单位犯罪而非自然人犯罪；张某某吸收公众存款的数额达不到数额巨大，属于情节一般。

【律师辩护观点】

（一）本案属于单位犯罪，而非自然人犯罪

    张某某在2010年起担任某油棉加工厂第三分厂（下称第三分厂）的负责人。涉案款项全部是该第三分厂经营期间为了经营目的筹借的，所有的借款手续上均有第三分厂的印章。最高人民法院《关于审理单位犯罪具体案件应用法律有关问题的解释》（以下简称《单位犯罪解释》）第二条、第三条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。因而，辨别本案是自然人犯罪还是单位犯罪，应当重点考察以下两点，其一是第三分厂的开设是否以进行违法活动为目的，倘若第三分厂以吸收公众存款为目的而设立，则应构成个人犯罪，反之若其并非以进行违法犯罪活动为目的而设立，在实际经营过程中才进行吸收公众存款的，则应认定为单位犯罪；其二是第三分厂开设后是否主要以吸收公众存款为主要业务，若是则应认定为自然人犯罪，反之，若成立后还存在其他正常主要业务，则只能是单位犯罪。由工商局提供的企业工商登记材料及证人证言等材料看出，第三分厂于2003年1月14日设立，至2010年9月6日变更负责人为张某某，期间一直进行正常经营活动，所借款项也用于购置棉花、加工设备等事项。第三分厂并非为了实施非法吸收公众存款犯罪而设立；设立后也没有以实施非法吸收公众存款犯罪为主要活动。第三分厂之所以没有还清借款，完全是由于市场行情发生重大变化所致。

（二）指控数额有误

非法吸收公众存款的数额是量刑主要依据。张某某刑事责任的大小决定于第三分厂非法吸收公众存款的数额等情节情况。公诉机关指控张某某非法吸收公众存款数额巨大，证据不足。

第一，部分款项不属于犯罪。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资解释》）第一条第二款规定：未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。依据该款规定，犯罪数额中应当扣除张某某从其亲友中筹借的款项。张某某从其亲属中共计筹借45万元，该部分应予扣除，不应作为犯罪处理。扣除该部分款项，第三分厂非法吸收公众存款额为4718000元。《非法集资解释》规定，单位吸收公众存款500万元以上为数额巨大，根据该规定，第三分厂犯罪不属于数额巨大，张某某作为该单位负责人，自然也无需对犯罪数额巨大承担责任。

第二，部分款项张某某不应当承担责任。本案的实际情况，虽然张某某在案发时担任第三分厂的负责人，但其担任负责人在案发时仅有四年，而第三分厂却是从设立时——2003年1月就开始非法吸收公众存款了。对于张某某没有担任第三分厂负责人期间该厂所进行的吸收公众存款行为，张某某既不知情，更没有参与，自然不应当承担相应责任。

【案件审理结果】

本案的审理结果是法院判决张某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5万元。

【律师办案札记】

“理性”是辩护律师的精神特质。无论在什么情况下，都必须保持冷静的头脑和理性的思维，不盲从，不轻信。辩护人应当具有求真精神，无论当事人是否认罪，面对追诉机关对当事人的指控首先敢于大胆质疑，然后进行小心求证。辩护律师要敢于怀疑指控，然后对自己的意见要言之有理，论之有据，切不可感情用事，犯想当然的错误。

    单位犯罪的追诉标准远高于自然人犯罪，同样的犯罪数额，单位犯罪处罚幅度也较自然人犯罪处罚轻一些。如果公诉机关指控属实，张某某将面临有期徒刑三年以上十年以下的处罚。虽然张某某对指控没有异议，并自愿承担法律责任，但辩护人没有受其认罪态度影响，仍然大胆质疑，小心论证，提出案件存在指控犯罪主体错误及指控数额证据不足的问题，终于使法院作出公正处理，最大限度的维护了张某某的合法权益。

职务犯罪的自首之辩

【案情简介】

2012年至2015年，郑某某（任某热力公司经理）伙同某县城乡建设局副局长赵某某，利用赵某某对城区新建小区安装热计量监督、管理的职务便利，非法收受山东某某股份有限公司业务员潘某回扣款210万元，并为其牟利。其中郑某某分得31万元。2016年1月4日郑某某因涉嫌行贿罪被检察机关决定立案侦查并拘留。

【案件争议焦点】

本案的争议焦点为郑某某于2016年1月4日的到案情况是否应当认定为自首。公诉机关的意见是郑某某是经检察机关电话通知后到检察机关接受调查赵某某问题时供述自己的犯罪事实的，不符合自动投案的条件，虽然如实供述了自己的罪行，但询问笔录等材料显示其供述时同案犯赵某某已经供述，办案单位已经掌握该起犯罪，所以郑某某不构成自首。公诉机关的依据是最高检、最高法于2009年3月20日颁布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（下称《两高意见》）第一条的规定。该规定为：没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。辩护人则持相反的观点。

【辩护人观点】

刑法规定，被告人自动投案、如实供述就构成自首。2016年1月4日在接到检察机关协助调查赵某某案件情况的电话后，上诉人立即从烟台老家开车赶至检察机关办案区，在当天下午4点多接受干警询问并作出如实供述，检察机关的电话通知对郑某某并没有强制约束力，郑某某到案行为完全是基于个人真实意志，具有自主性，应属于自动投案；其到案后如实供述自己的犯罪事实，符合自首的两个条件。在两高颁布《两高意见》后，最高人民法院于2010年12月22日发布《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（下称《意见》），该《意见》第3项规定：在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的，也应当视为自动投案。检察机关电话通知郑某某只是进行询问，并没有确定其为犯罪嫌疑人。根据新法优于旧法的原则，最高法的《意见》应当适用于本案的情形，即郑某某在一般性排查询问时主动交代自己罪行，属于自动投案，应当认定为自首，依法从轻或者减轻处罚。

即使郑某某不构成自动投案，但其在到案后主动供述司法机关未掌握的新的罪行，也应当视为自首。检察机关以郑某某供述时赵某某已经供述为由，否认郑某某构成自首。辩护人申请公诉机关提供郑某某到案当天的同步录音录像，同步录音录像显示出，检察官为郑某某制作笔录的时间为2016年1月4日17时35分，但当天下午4点50分郑某某在与检察人员交谈时已经交代了其伙同赵某某共同受贿的全部犯罪事实，这一时间早于检察机关给赵某某制作笔录的时间，也早于赵某某实际供述犯罪事实的时间。同步录音录像表明，郑某某到案后供述受贿犯罪时赵某某尚未供述该起犯罪，因此检察机关并不掌握该起犯罪。因此，郑某某的行为应当视为自首，依法从宽处罚。

【法院审理结果】

人民法院经过审理采纳了辩护人的意见，判决认定郑某某构成自首，从轻处罚，判处有期徒刑四年，并处罚金20万元。

【律师办案札记】

    辩护人应当具有“精细”精神。细节决定成败，某些疑点常常隐藏在细节之中，这就要求辩护人在办理案件过程中不放过任何细节。关注细节，是科学精神的要求，是辩护人提高辩护水平的重要手段。刑事辩护切不可想当然、粗心大意，要有敏锐的洞察力，善于看出案件中的破绽，抓住问题的实质。

自动投案，如实供述，即构成自首。司法实践中对自首认定问题常有争议。正因为此，最高司法机关先后制定了三个司法解释。其一为最高人民法院于1998年5月9日制定《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称解释） ；其二为最高人民检察院与最高人民法院于2009年3月20日联合制定的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（下称《职务犯罪意见》）；其三为最高人民法院于2010年12月22日发布《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（下称《意见》）。相较而言，其中《职务犯罪意见》对职务犯罪中自首规定的标准要高一些。本案中从案件证据反映的情况看出，郑某某是被检察机关电话通知后到案接受调查，故依据《职务犯罪意见》郑某某不构成自动投案；其到案后所做的第一份询问笔录供述了自己伙同赵某某共同受贿的犯罪事实，但笔录制作时间为17时35分至18点20分，相较同案犯赵某某的供述时间16时55分至17时40分要晚一些。从郑某某的询问笔录时间与赵某某讯问笔录时间比较，郑某某交代犯罪时赵某某已经供述该起犯罪，故郑某某供述的不是司法机关未掌握的新的犯罪。但在回答辩护人关于其何时到达检察机关、何时交代问题、何时结束等等情况时，郑某某坚称其在2016年1月4日当天下午大约4点左右就交代伙同赵某某共同受贿的犯罪事实了。为了澄清这一关键事实，辩护人向法庭提出申请调取郑某某归案当天检察机关的同步录音录像，由同步录音录像看出，郑某某供述在前，而赵某某供述在后，终于使郑某某主动供述司法机关未掌握罪行这一事实得以落实。法庭采信了辩护人的辩护观点，认定郑某某视为自首。 为了补充辩护观点，辩护人还从自首的一般条件以及新旧司法解释的效力问题，论证了郑某某符合自首条件，应当认定为自首，对于鼓舞当事人，影响法官的认识，获得良好庭审效果均取得了积极的意义。

超过追诉时效，不应进行追诉

【案情简介】

朱某某系某县一房地产开发公司（下称房产公司）法定代表人，为了房产公司能够在某县县城政协片区土地挂牌拍卖过程中顺利中标，2010年2月3日，朱某某在该县一大酒店与另外一个投标人李某某达成协议，朱某某补偿给李某某500万元，李某某退出竞标项目。之后朱某某安排人给李某某付款500万元，同日李某某退出竞标，同年2月20日朱某某的房地产公司独自投标成功。2016年6月20日朱某某在家中被某县公安机关刑事拘留。

【案件争议焦点】

本案中朱某某确实与李某某存在串通行为，欲辨别其行为是否构成犯罪，需考察串通投标行为是否给招标单位造成重大损失，此为争议之一。公安机关委托鉴定机关对涉案土地价值进行评估得出朱某某公司支付价款低于涉案土地实际价值5000余万元。而辩护人认为鉴定结论与本案无关，因为涉案土地存在大量房产，并非空地，开发建设需要进行大量的拆迁、安置工作，需要巨额费用，这些均不包含在房产公司向县政府支付的投标款中，而且鉴定结论所鉴定的土地价值为空地时土地的价值。朱某某公司投标的数额高出同时期同地段土地类似土地的中标价格，串通行为没有给国家造成损失。争议之二是朱某某行为即便构成串通投标犯罪是否超出法律规定的追诉时效。公安机关认为朱某某的行为给造成国家重大损失应当追诉，而辩护人认为朱某某的行为已经超出追诉时效，不应当追诉。

【律师辩护观点】

本案中，作者共同担任朱某某侦查阶段的辩护人。针对争议的两个问题，辩护人分别出具了律师意见书。针对第二个争议焦点，辩护人作出如下辩护：

（一）朱某某已经超过追诉时效

刑法规定了犯罪追诉时效制度。所谓追诉时效，就是刑法规定的追究犯罪人刑事责任的有效期限；在此期限内，司法机关有权追究犯罪人的刑事责任；超过了此期限，司法机关就不能再追究其刑事责任。刑法第87条规定：犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年……

由某县公安局办案部门了解到，朱某某涉嫌串通投标被采取强制措施，关于此罪的刑事责任问题，刑法第223条规定：投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。据此得出，朱某某即使构成串通投标犯罪，其追诉时效为五年。

    据办案部门反映，朱某某涉嫌串通投标行为发生在2010年2月份。因其追诉时效为五年，故至2015年2月份，朱某某犯罪行为即已超出法律规定的追诉时效。虽然某县公安局在2015年1月30日对朱某某串通投标犯罪行为立案，但立案后没有在追诉时效内通知朱某某，朱某某对自己涉嫌串通投标犯罪被立案也不知情，并定期到某县等多处其投资的超市工作及在自己家中正常居住，至今已超出法律规定的五年的追诉时效。

（二）朱某某不具有追诉时效期限延长的情形

刑法第88条规定：在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。在2015年1月30日贵局立案至2016年6月13日网上追逃朱某某，朱某某因对贵局立案不知情故没有逃避侦查的主观想法，更没有逃避侦查的客观行为，其不符合刑法第88条规定的追诉时效期限延长的条件。

（三）朱某某不具有追诉期限中断的情形

刑法第89条规定：在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。自2010年2月至2015年2月，朱某某没有其他任何违法犯罪行为，不存在因为在追诉期限内犯罪而使追诉期限重新计算的问题。

（四）朱某某串通投标案应作撤案处理

朱某某涉嫌串通投标犯罪追诉时效为五年，不存在追诉时效延长或者中断的情况，自2015年2月份之后其已经超出追诉时效期间，不应当被司法机关追诉。刑事诉讼法第15条规定：有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（二）犯罪已过追诉时效期限的...依据上述事实及法律规定，侦查机关应当对朱某某串通投标案做出撤销案件处理。

（五）不追究犯朱某某刑事责任，是依法治国、人权保障的必然要求

行为人经过了法定追诉时效期限而未再犯罪，本身就说明行为人“人身危险性”已不明显，追究其刑事责任也就没有多少实际意义了；对于已经超过追诉时效的犯罪嫌疑人不予追究，有利于节约刑事司法资源，防止造成司法资源的浪费；有利于维护刑事法律的权威和尊严，不至于伤害公众的法律情感和法律信仰；有利于确保刑事案件的及时解决，防止个人之间以及个人与国家之间的利益冲突恶化，强化了社会公众的法律意识；更能维护社会秩序的稳定，保护行为人的人权。具体本案，朱某某的犯罪行为已过追诉时效期间，依据刑事法治及人权保护原则，应当不追究其刑事责任；某县公安局对朱某某串通投标案件应予撤销处理，向检察机关申请变更强制措施是错误的。

辩护人保留将上述意见向其他有关国家机关反映的权利。

【案件审理结果】

    公安局呈请逮捕后，检察机关没有批准公安局对朱某某的逮捕申请书，做出不批准逮捕决定书，朱某某在被拘留30天后被取保候审，之后案件没有任何进展，至今尚无最终结论，但辩护人相信该案终会得到公正的结果。

【律师办案札记】

辩护人应具有“无畏”精神。在该案办理过程中，辩护人先后书写了两份辩护意见，复印多份分别送给多个相关部门，与办案干警、办案部门的负责人、公安局法制大队、公安局分管领导等人进行交流乃至进行争论，多次争论非常激烈。办案单位认为朱某某串通投标造成了巨大损失，应当负法律责任，而辩护人坚持该案中朱某某的行为没有造成损失，而且已经超出法定追诉时效，对朱某某的追诉是错误的；办案机关要求朱某某家人缴纳赔偿款，而辩护人认为缴纳赔偿款没有依据，而且本案应当撤销案件；办案单位称案件情况已经同检察院、法院沟通过，案件走程序没有问题，而辩护人提出公检法三长联合办案违背刑事诉讼法基本原则，这种违背法治的时代已经过去，辩护人保留向其他有关国家机关反映问题的权利。我们坚持历史会给该案一个公正的结论，我们可以一起走着瞧。双方争辩如此激烈，以至于办案干警对朱某某家属抱怨你们的律师太麻烦了，只谈法律，不谈赔偿损失问题。辩护人的这种无畏的、斗争的勇气不是出自盲目和莽撞，而是来自对案件事实的准确把握和对法律的无限信仰。辩护人的无畏斗争给朱某某带来巨大的利益，朱某某的同案犯李某某是在家属缴纳500万元款项后被取保候审的，而朱某某没有缴纳赔偿款也走出了看守所，既避免了经济损失，又最大限度的维护了人身权益。

刑事辩护中，面对侦查人员、检察人员，辩护人不能畏惧，要敢于和他们争辩，不能怕得罪他们，惟真理是从，惟法律是依。面对强权，面对追诉机关的错误追诉，律师必须有正义感、使命感，应无所畏惧，坚持真理，与错误进行抗争。减少一个错案，不仅仅是为蒙冤者沉冤昭雪，更重要的是，这也是为法治建设增砖添瓦。

（该文在2018年华东律师论坛中获奖）