朱伟光律师

　　山东王宁律师事务所  朱伟光

　　近年来，随着司法机关打击职务犯罪力度不断加大，各地办理的职务犯罪案件数量呈上升态势，案件重大程度都有了一定的升级，律师参与辩护的职务犯罪数量也逐年增多。面对这种情况，如何对职务犯罪进行有效辩护，为人权保护和法治建设做出应有贡献，成为辩护人需要不断思考的问题。

　　职务犯罪，是指利用职务便利进行的犯罪，包括贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、渎职罪等，也包括职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪等。作者结合最近几年参与的部分职务犯罪案件，就国家工作人员职务犯罪的常见辩护类型，谈谈个人的粗浅认识。

　　一、职务犯罪的无罪辩护

　　随着公诉机关办案水平的提高，真正无罪的案件起诉到法院的情况极少，所以，无罪辩护不是刑事辩护的常态，无罪辩护的情形相对较少，所以辩护人应当慎重决定进行无罪辩护。然而，总有部分案件在事实认定或者法律定性上存在这样或那样的问题，甚至问题重大，具有无罪辩护的空间，因此，律师应当保持审慎的态度，敢于质疑公诉机关的结论，必要时提出被告人无罪的辩护意见。为了慎重起见，辩护人应当与资深律师进行商量；必要时，还可以组织本律师事务所律师进行研讨，共同商定是否为被告人作无罪辩护。本文所称的无罪辩护是一个广义的概念，既包括全案无罪辩护，也包括部分指控的无罪辩护。从大的方面看，无罪辩护分为事实方面的无罪辩护和法律方面的无罪辩护。前者包括证据不足的无罪辩护和提出无罪证据的无罪辩护。

　　（一）证据不足的无罪辩护

　　证据不足的无罪辩护，是指辩护人针对控方证据进行分析，提出控方证据存在的问题，指出控方证据不满足证据确实、充分的定罪条件，指控的犯罪事实不清，证据不足，无法排除合理怀疑，指控犯罪不应成立。这是律师进行职务犯罪辩护时最常运用的辩护形式。因此种辩护律师不提供新证据，故也称作消极的无罪辩护。该种辩护的法律依据是我国《刑事诉讼法》第49条、53条、第195条的规定。第49条规定：公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。第53条规定：证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。第195条的规定：证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。针对不同证据，辩护人应当善于发现问题、提出问题。针对不同证据，采取不同的审查判断方法进行质证，力图打破控方的证据链。

　　比如高某某受贿案一案。公诉机关指控某局工作人员高某某利用职务便利收受某企业现金28000元。虽然有公司经理、副经理的证言，但该两人仅仅证实商议送钱的过程，具体交付给高某某现金的是公司的会计李某某，而该会计李某某的证言内容与其他证据具有诸多矛盾。辩护人提出事实不清，证据不足的辩护意见，最终，法院对该项指控不予认定，高某某被判决无罪。

　　需要注意的是，证据不足应与证据有瑕疵进行区分。如果控方证据有一定瑕疵，但不影响犯罪事实认定的，不宜做无罪辩护。如果被告人的行为确实构成了比较严重的犯罪，只是在证据上有所欠缺，这时不宜做无罪辩护，可以考虑“辩诉交易”做罪轻辩护，提出证据中存在的问题，争取被告人得到较轻的处罚。

　　（二）提出无罪证据的辩护

　　提出无罪证据的辩护，是指辩护人不仅要提出控方证据存在的问题，同时收集、提出新证据，证明被告人无罪。因为律师需要提供证据证明一个新的事实，所以该种辩护又称作积极的无罪辩护。根据刑事诉讼法的规定，对指控犯罪控方承担证明责任，辩方不承担证明无罪的责任，但根据具体案件情况，如果有证据证明被告人不构成犯罪，辩护人予以调取并向法庭提供，更有利于被告人权益的维护。

　　提出无罪证据的辩护，主要从以下几个方面收集证据：（1）被告人行为情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪；被告人行为系合法行为；被告人没有实施控诉方指控的犯罪行为；（2）控方指控的证据不足，不能认定被告人有罪；（3）其它依法认定被告人无罪的情况。比如，受贿罪指控中被告人返还事实或者人情往来的事实；贪污罪指控中被告人占有公款用于单位走访、科研等单位公用的事实。

　　例如，张某某受贿30000元一案。公诉机关指控2012年9月，被告人张某某利用担任某局财务科长的职务便利收受个体经营户舒某某现金30000元构成受贿。被告人张某某承认舒某某给自己送过钱，但是辩解自己没有将该款据为己有，而是在几天后将该款送回，自己还曾因此给主管领导李某汇报过，主管领导李某与送款人舒某某系连襟关系。于是辩护人向张某某主管领导李某调查取证，基本证实了张某某的说法。同时，辩护人申请法庭通知舒某某出庭作证，法庭上，舒某某陈述称记不清了张某某是否退款，没有明确否认张某某退款的事实。法院最终采纳了辩护人的观点，判决该起指控不构成犯罪

　　提出无罪证据的辩护需要注意：第一，这种辩护不是独立的，应当结合证据不足辩护一并进行；第二，提出的证据既可以是辩护人调查获得的证据，也可以是申请法庭调取的证据，包括控方已经获取但没有提交法庭的证据；第三，律师调查取证时，尽量调查书证等客观性的证据，对于言辞证据应当慎重调取，最好是申请法院或检察院调取，或者申请证人出庭作证，这样可以降低执业风险。如果确有必要调查证人，必须两位律师参加，并且进行同步录音或者录像，以减少职业风险。

　　（三）法律属性的无罪辩护

　　证据不足辩护与提出无罪证据的辩护主要在事实方面进行辩护，法律属性辩护是从法律方面对指控的行为性质进行辩护，即辩护人对指控的基本事实没有异议，但对行为性质提出不同看法，认为被告人的行为不具有刑事违法性，不构成犯罪。我国法律对犯罪构成的规定有时比较原则，现实生活远比规定内容要多样，往往同样一个事实，罪与非罪的争议很大，比如受贿犯罪中是受贿行为还是人情往来、贪污犯罪中是民事欠款还是贪污犯罪，常常存在争议。

　　例如郭某某贪污案。公诉机关指控：2010年3月，郭某某利用担任乡镇水利站站长的职务便利，非法侵吞水利站项目款8万元，构成贪污。辩护人提出，郭某某虽然以业务款的名义领出8万元公款并占有达3年之久，但其取款时在财务上留有收据，取款后郭某某没有用假票据冲账，没有修改账目，账目还没有做平，郭某某与单位之间的债权债务关系明确，没有证据证明他有将公款非法占为己有的故意以及客观行为，不能认定贪污。法院采纳了辩护人的观点，建议检察机关撤回起诉。最后检察机关撤回该起指控。

　　再如贾某受贿案。侦查机关起诉意见书指控： 2012年至2013年1月，贾某利用担任某局财务科长的职务便利收受个体家具店老板盖某某购物卡、家具等物品共计10000元，构成受贿罪。辩护人提出，情节显著轻微，不宜以犯罪处理。理由是其中的4500元家具不属于受贿行为，而属于贪污行为。该4500元家具是贾某为单位购置办公家具过程中将从盖某某购置的部分办公家具放置在自己开办的茶室中使用，非法据为己有，家具已经付款，属于单位财产，而非盖某某个人财产，侵犯的是本单位的财产所有权，而非收受的盖某某的财物。扣除贪污部分，购物卡的数额还有5500元（且盖某某实际购置购物卡的支付是否达到5000元尚不明确，购物卡的真实价值无法证实）。因此，贾某的受贿行为情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。公诉机关听取并接受了辩护人的辩护观点，对贾某的受贿行为没有起诉。

　　进行法律属性辩护需要注意以下几点：第一，辩护人应当围绕犯罪概念、犯罪构成进行分析、论证，相关的法律规定、司法解释及刑法理论需要非常熟悉，能够灵活运用；第二，法律属性的辩护往往与事实方面的辩护结合起来运用，两者不是绝对分开的。

　　二、职务犯罪的轻罪辩护

　　轻罪辩护是指辩护人提出被告人不构成指控的犯罪，而构成另外较轻的犯罪。轻罪辩护属于一种有罪辩护。对于此种辩护，律师界存在争议：一种观点认为，律师依法行使辩护权，如果指控的犯罪不成立，律师应当作无罪辩护。律师不是公诉人，无指控的职责，不应论证被告人构成其他犯罪；另外一种观点认为，面对公诉机关对委托人严重犯罪的指控，辩护人提出指控的严重犯罪不成立，并同时提出其行为构成另外一种轻罪，这有利于当事人利益的最大化，符合辩护人的职责要求。作者同意后一种观点。多年来，我所律师在多起职务犯罪辩护中做出轻罪辩护，均取得法庭的认可，取得较好的辩护效果。

　　职务犯罪的轻罪辩护大致有以下类型：

　　（一）主体身份辩。通常情况下，公诉机关所指控的犯罪事实是有证据证实的，但有时被告人是否是国家工作人员存在一定争议。如果是国家工作人员能够构成贪污罪、受贿罪或者挪用公款罪等，如果不是国家工作人员，而仅仅是公司、企业或者其他单位人员，仅能够构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪或者挪用资金罪，两罪的刑事责任区别巨大。因此，辩护人阅卷时首先看公诉机关提供的证据中关于主体身份的证据是否真实有效。二、三年前，将非国家工作人员犯罪按照国家工作人员犯罪进行指控的情形相对较多，比如指控油田、村委会、商业银行工作人员构成贪污、受贿或者挪用公款犯罪等，这两年这类情形相对较少。但即便如此，律师进行职务犯罪辩护，对犯罪主体身份需予以格外重视。

　　（二）行为性质辩。在职务犯罪中，有些犯罪很容易混淆，比如贪污犯罪与私分国有资产罪、挪用公款罪。私分国有资产罪、挪用公款罪与贪污罪均属贪污贿赂类犯罪，具有贪污犯罪的某些特征。私分国有资产罪是单位统一私分国有资产，挪用公款罪中挪用公款进行经营活动后占有盈利，它们似乎都具有利用职务便利侵吞公共财物的性质，常常被认为是贪污犯罪，从而形成争议。

　　例如张某某、李某某、王某某、顾某某共同贪污一案。公诉机关指控：四被告人利用担任某国有公司分公司经理、副经理、会计等职务便利，在管理公共财物的过程中，侵吞公款20万元，构成贪污罪。辩护人提出：从行为方式看，分钱是分公司的行为，经过领导班子研究决定，分公司的全部人员人人有份，人人知情，符合私分国有资产罪的客观特征。私分国有资产罪的主体通常是国家机关、国有公司、事业单位等单位。至于分公司作为国有公司的分支机构，不是独立法人的问题，我国刑法规定的单位犯罪并不要求单位必须具有法人资格。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（最高人民法院2001年1月21日发布）中规定：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。”从此看出，单位的分支机构或者内设机构、部门可以构成单位犯罪的主体；另外，只要某组织以自己名义实施犯罪，应当认定为单位犯罪，而不按个人犯罪处理。分公司私分国有资产给分公司内部每一个职工，完全符合这一要求。因此，本案公诉机关指控贪污罪不成立，应构成私分国有资产罪。本案犯罪主体是分公司，各被告人作为主管人员和直接责任人员承担私分国有资产罪的刑事责任。最终，法院采纳了律师的辩护观点，判决张某某等被告人构成私分国有资产罪。

　　再比如顾某某贪污一案。公诉机关指控：2012年9月至2013年9月，被告人顾某某利用担任某局财务股会计的职务便利，在管理单位财物的过程中，侵吞公款15万元，构成贪污罪。辩护人认为，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二项规定：挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。据此，顾某某利用掌管该局小金库资金的便利条件，未经领导同意擅自将75万元小金库资金冒充职工个人款项交予县财政局用于集资，属于挪用公款进行营利活动，每年存款产生7.5万元利息，两年共产生利息15万元属于违法所得，不属于某局的公共财物。顾某某非法将15万元据为己有，没有侵害单位公共财物的所有权，而是侵害了75万元公款的使用权。所以，因此，指控顾某某犯贪污罪不成立，顾某某的行为构成挪用公款罪。法庭采纳了辩护人的辩护观点，判决顾某某构成挪用公款罪。

　　三、职务犯罪的量刑辩护

　　量刑辩护又称情节辩护，是指辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，但从事实或者法律上提出被告人具有诸多从轻、减轻或者免除处罚的情节，追求被告人刑事责任最轻或者免除处罚的辩护方式。

　　（一）涉案数额辩。职务犯罪辩护中，涉案数额是一个重要的辩护点，因为各种职务犯罪大多是数额犯，数额是量刑的主要依据。例如周某受贿案。公诉机关指控，2011年周某利用担任某局局长、对建设工程负责拨款的职务便利，擅自接受某装饰公司老板李某某的房屋装饰，受贿数额为106000元。辩护人提出，指控的受贿数额有误。房屋装修工程中，有被告人周某的多位亲戚进行帮工。该项指控依据是侦查机关委托会计师事务所鉴定的装饰工程的价值，与行贿人李某某的实际付出悬殊过多。根据行贿犯罪的法律规定，受贿数额应当依照行贿人的实际支出认定。最终，法庭采纳了辩护人的观点，认定受贿数额为48000元。

　　（二）从犯辩。在共同职务犯罪中，各被告人的作用和地位往往是有差别的。辩护人应当结合被告人在事前、事中、事后行为进行具体分析，提出被告人是从犯或者作用较小的辩护意见。

　　（三）自首辩

　　自首是一个重要的从轻情节。但需要注意的是，对职务犯罪的自首法律有特殊规定，应当说职务犯罪的自首的条件要求得更加苛刻了。比如，接受纪检部门的调查谈话后再到检察机关投案，不认定为自动投案，不构成自首。典型的自首容易辨别，控辩双方会达成一致意见，但在一些特殊情况下，对被告人是否自首控辩双方往往会发生争议。下列情况下，辩护人应当提出被告人自首的辩护意见。

　　1、没有自动投案，但如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；

　　例如，赵某受贿、贪污案件中自首的认定。案发前办案机关仅掌握赵某受贿犯罪的部分事实，赵某到案后主动供述了个人贪污犯罪的事实。对贪污犯罪，应当构成自首。

　　2、没有自动投案，办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。被告人归案前办案机关掌握的犯罪事实没有起诉，或者经过法庭审理犯罪事实不成立，被告人在归案后又交代同种罪行，属于自首。例如，张某受贿案中，案发前办案机关掌握张某收受王某某款物的两起事实，张某归案后主动交代了自己的其他多起受贿犯罪事实，经过法庭审理，张某收受王某某贿赂的犯罪事实未予认定，对张某受贿犯罪，辩护人提出了自首的辩护观点，对此，法庭予以采纳，判决张某受贿犯罪构成自首。

　　3、符合立法本意的自首。例如被告人刘某某私分国有资产罪。被告人刘某某为了给已经采取强制措施的同事李某某办理取保候审，缴纳保证金，主动到检察院了解案情，进行处理，办案机关对其询问时刘某某如实供述了自己的全部犯罪事实。辩护人提出：被告人刘某某对自己行为的刑事违法性并不了解，但主动到司法机关后也如实交代了自己的违法事实，符合立法本意，应当认定为自首。法院判决对此观点予以采纳。

　　（四）退赃辩护

　　被告人或者亲友退赃，表明了被告人的悔罪程度。辩护人应善于从从退赃问题找量刑辩护的切入点。在职务犯罪中，特别是贪污贿赂犯罪，退赃的作用和意义重大。辩护人应将主动退赃与办案机关依照职权追缴赃款进行区分。退赃有两种形式：一是本人交待赃款去向，配合退赃。二是家属、亲友筹措款项，帮助退赃。

　　（五）危害结果辩护

　　危害结果，从广义上讲是指被告人的犯罪行为引起的一切损害事实，包括犯罪构成要件的结果和非犯罪构成要件的结果。犯罪构成要件的结果，又称狭义的危害结果，是刑法分则条文规定的，成立某种犯罪既遂必须具备的危害结果，通常也就是对直接客体所造成的损害。非构成要件的结果，是指危害行为引起的犯罪构成要件以外的，影响行为的社会危害性程度大小的危害结果。狭义的危害结果是定罪的主要根据之一，而非构成要件的结果是作为量刑考虑的情节。同样是职务犯罪，有的职务犯罪往往造成其他严重后果，有的就没有其他后果。辩护人要善于从被告人犯罪行为是否造成了其他社会危害结果寻找辩护切入点，做对比分析。例如，受贿犯罪中，同样是在建设工程施工期间收取施工方款物受贿，有的放松要求，导致房子倒塌，有的受贿犯罪没有这样的后果。

　　需要提醒各位同行，职务犯罪辩护有一定的特殊性。第一，其对律师的执业要求高。从犯罪类型看，国家工作人员的职务犯罪主要表现为贪污、受贿、挪用公款三类犯罪，占到了职务犯罪的85%以上，其次为渎职类犯罪。这类犯罪有时案件事实或者法律关系复杂，需要律师具有较高的刑法学理论水平，而且在会见、阅卷过程中需要格外耐心、细致，能以科学研究的态度寻找案件切入点、辩护点。从主体身份看，与普通刑事案件比较，职务犯罪的各被告人属于国家工作人员，往往具有较高的文化、有一定的职位、有相当的人生阅历，有的人甚至有法律学习或者一定法律工作的经验，具有相当的法律知识，对被控的犯罪往往有自己的看法。他们对辩护人的要求较高，提出的许多问题、要求，常常难以给予恰当解答，年轻的律师或者非刑事辩护专业律师无法与其进行有效沟通，难以取得他们的信赖，进而进行辩护。他们要求自己的辩护人不仅具有很高的法律专业素养，还需具有一定的社会经验、办案经验，乃至业界口碑。因此，职务犯罪，最好由从事刑事辩护多年的资深律师进行辩护，年轻律师如果接受了职务犯罪的案件，应善于借助老律师的帮助。第二，辩护律师面临的职业风险大。职务犯罪的被告人崇拜权力、迷信关系，热衷于搞关系，甚至对律师提出无理要求，要求律师“公关”，甚至从事其他非法活动。律师如果没有把握好原则，被被告人的不正当要求牵着鼻子走，突破底线，可能会被“连累”。尤其被告人存在一定的侥幸心理，口供存在的变数也较大，在这种情况下，律师切勿引导其改变口供或串供，应做好会谈记录，严格遵守职业纪律，避免执业风险。

　　综上，职务犯罪辩护具有挑战性，且现今社会形势下职务犯罪案凸显，值得有志于做刑事辩护的律师倾尽心力去探索。