建设工程施工合同无效，是指施工合同虽然已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定或社会公共利益，因此被人民法院确认无效。建设工程施工合同的效力问题，是处理建设工程施工合同纠纷案件的基础和前提。

建设工程施工合同作为工程建设质量控制、进度控制、投资控制的直接依据，一旦被认定无效，将直接影响合同当事人的交易预期及责任承担。本文结合笔者在建设工程领域法律服务实践经验，通过梳理有关法律、法规，对建设工程施工合同无效情形作简要分析，以供读者在处理建设工程施工合同效力纠纷时提供些许参考。

一、合同无效的一般规定

《民法总则》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《合同法司法解释（二）》第十四条进一步明确规定《合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

此外对于《合同法》第五十三条规定，合同中的下列免责条款无效（即合同部分无效）：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

结合上述《民法总则》《合同法》及司法解释有关规定，建设工程施工合同违反上述法律效力性规定的，会导致合同无效的法律后果。

二、导致建设工程施工合同无效的具体情形

建设工程因其专业性、特殊性等特点，在除合同无效的一般规定下，法律行政法规还对其在工程建设、招标投标、城乡规划等多项领域进行限制，违反其中效力性强制性规定的将导致施工合同无效的法律后果。

根据《建筑法》《招标投标法》《城乡规划法》《建设工程质量管理条例》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等工程建设领域法律法规的规定，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《建设工程施工合同司法解释（一）》”）第一条、第四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称“《建设工程施工合同司法解释二》”）第一条、第二条规定，梳理建设工程施工合同无效的几种主要情形：

（一）违反建筑工程企业资质问题导致合同无效的情形

1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽工程签订的施工合同无效

承包人未取得建筑工程企业资质或者超越资质等级是指建筑施工企业未取得施工总承包、专业承包或施工劳务的资质，进行建设工程承揽的，或者虽然取得了施工总承包或专业承包资质，但是违反《建筑业企业资质标准》或《施工总承包企业特级资质标准》的规定，在不具备承揽相应建设工程的资质规定的情况下，较低资质的建筑施工企业承揽需要更高资质才可以进行承揽的建设工程。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条第一项规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。” 此种情形下签订的施工合同应当认定无效。但需说明的是，司法解释对超越资质等级的情形网开一面，即明确了承包人超越资质等级签订的建设工程施工合同无效的同时，也认可了资质补正的效力。《建设工程施工合同司法解释（一）》第五条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。根据该条规定，超越资质等级认定合同无效的，应以工程竣工时施工单位的资质等级为准，而不是签订施工合同时的资质等级。

2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同无效

借用资质即挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程（包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等）的行为。根据《建筑法》第二十六条及《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条的规定，挂靠范围包括：没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的，或者有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的等行为，归根结底即为“承包人资质不足”。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条第二项规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。” 认定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同无效。

（二）违反招标投标法律规定导致合同无效的情形

1、应当招标而未招标而签订的施工合同无效

符合《招标投标法》第三条及《招标投标法实施条例》《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的规定应当招标的项目未依法进行招标，以及化整为零或者以其他任何方式规避招标而签订的施工合同无效。

2、背离招标文件或中标合同实质性内容，另行签订的施工合同无效

招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立的施工合同，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的施工合同无效。

3、因招标投标程序违法，导致中标无效的情形

（1）招标代理机构与招标人、投标人串通，影响中标结果导致中标无效的

招标代理机构违反《招标投标法》规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益导致中标无效的，依据该中标结果签订的施工合同无效。

（2）招标人透露招标投标情况，或者泄露标底，影响中标结果导致中标无效的

依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底导致中标无效的，依据该中标结果签订的施工合同无效。

（3）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标，投标人行贿谋取中标，中标无效的

投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标导致中标无效的，依据该中标结果签订的施工合同无效。

（4）投标人以他人名义投标或者弄虚作假，骗取中标，中标无效的

投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标导致中标无效的，依据该中标结果签订的施工合同无效。

（5）招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果导致中标无效的

依法必须进行招标的项目，招标人违反《招标投标法》规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判导致中标无效的，依据该中标结果签订的施工合同无效。

（6）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人或自行确定中标人，中标无效的

招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人，或者依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人导致中标无效的，依据该中标结果签订的施工合同无效。

（7）投标人低于成本价中标，中标无效的

 《招标投标法》第三十三条规定，“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”《招标投标法》第四十一条第二款和《招标投标法实施条例》第五十一条同样做出类似规定。上述条款均明确规定了投标人的投标价格不得低于成本价，投标人低于成本价中标属于中标无效，禁止投标人低于成本价系效力性强制性规定，目的在于维护招投标秩序、确保工程质量及社会公共利益。因此，投标人低于成本价中标时签订的施工合同应当被认定无效。同时根据《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》【法办（2011）442号】第24条第一款规定，对按照“最低价中标”等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第二项的规定认定无效。

（三）转包、违法分包导致合同无效的情形

1、承包人非法转包建设工程签订的施工合同无效；

非法转包的情形包括两种，一是承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人，二是承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。任何形式的转包行为都是无效的。

2、承包人违法分包建设工程签订的施工合同无效；

违法分包的情形包括四种：(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

提示：对于违法发包、非法转包、违法分包、挂靠的具体认定情形，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》【建市规〔2019〕1号】进行了十分细致的规定，对于企业合规履约，解决施工合同效力纠纷具有指导作用。

（四）未取得建设有关审批手续导致合同无效的情形

1、发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续签订的施工合同无效

工程项目开工建设一般需要取得四证：一是土地使用权证，二是建设用地规划许可证，三是建设工程规划许可证，四是建筑工程施工许可证，且各证取得之间存在逻辑顺序，建设单位取得建设工程规划许可证的前提是必须取得建设用地规划许可证。根据《建设工程施工合同司法解释（二）》第二规定，“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。” 如工程项目未取得建设工程规划许可证，则该工程系违法工程，承发包双方针对该工程所签订的施工合同也不具备合法性。值得注意的是，在此种情形下法院允许当事人对合同效力进行补正，即当事人在起诉前补办并取得建设工程规划许可证等审批手续的，建设工程施工合同有效。

（五）其他可能影响合同效力的情形

根据《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》【法办（2011）442号】第24条第2款的规定，对建设工程施工合同中有关违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定内容，应认定为无效。《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要（民事部分）》第30条规定，当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。因此，若发包人与承包人签订的建设工程施工合同中的相关约定违反了工程建设强制性标准，降低工程质量标准的，该约定因违反上述法律、行政法规的强制性规定而无效。

三、结语

施工合同效力的判断，是处理建设工程施工合同纠纷案件实体问题的前提。在建设工程纠纷领域，合同效力的判断，是准确、高效处理纠纷的关键，本文通过对建设工程施工合同无效情形的梳理，旨在能够帮助读者订立施工合同、处理施工合同效力纠纷时，提供提示参照之用。