最高额抵不涤除，预期违约难过户

                                                                  徐国春律师

                          （2016）沪0115民初83504号

法律速递

《担保法》第五十九条：最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高额债权限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。

最高额抵押具有以下特点：

1．最高额抵押所担保的债权额是确定的，但实际发生的债权额是不确定的。设定最高额抵押时，债权尚未发生，为保证将来债权的实现，抵押权人与抵押人协议商定担保的最高债权额度，抵押人以其抵押财产在此额度内对债权作担保。

2．最高额抵押是对一定期间内连续发生的债权作担保。所谓一定期间，是指发生债权的期间。

3．最高额抵押只适用于贷款合同以及债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同。规定某项商品在一定期间内连续发生的交易可以适用最高额抵押方式，主要是为了简化手续，方便当事人，有利于生产经营。

4．最高额抵押的主合同债权不得转让。最高额抵押所有担保的债权在合同约定的期间内经常发生变更，处于不稳定状态，如果允许主合同债权转让，必然会发生最高额抵押权是否随之转让的问题，以及对以后再发生的债权如何担保等问题。在我国市场机制尚未完善的情况下，为保障信贷和交易安全，暂规定最高额抵押的主合同债权不得转让。

（20 16）沪0117民初16678号

案情经过

2016年6月24日，经与案外人上海A房产经纪事务所签订《房地产买卖居间协议》，经该房产公司居间，赵某与王某签订《上海市房地产买卖合同》，约定赵某向王某购买系争房屋，房屋价款为480万元。第二天，买卖双方签订《补充协议》，约定：1、系争房屋实际成交总价为600万元，此为卖方净到手价，买方同意在买卖合同中约定的基础上以维修基金、进户设备及装修补偿等形式另行补偿给卖方120万元。

嗣后，赵某按约支付了首付款，并完成了贷款申请审批，需要进行房产过户。但至赵某起诉时，王某尚未注销系争房屋上的最高额抵押登记，致使该房屋无法办理过户。赵某多次通知王某配合注销原有贷款抵押，并尽快配合过户，但卖方以各种理由一再拖延。从2016年8月25日起，买方竟然拒绝接听电话，对短信、邮件等亦无任何反馈。而根据相关政策流程，涤除抵押需要一定时间，若王某迟迟不归还抵押贷款，必将导致过户手续无法按期办理。且2016年9月9日晚，王某致电赵某家人，称“房子不卖了”、“法庭上见”、“走司法程序”等。赵某认为，王某的行为已构成预期违约，故提起诉讼请求：1.判令王某继续履行与赵某签订的《上海市房地产买卖合同》及《补充协议》；2.判令王某立即涤除上海市松江区XXX号房屋(以下简称“系争房屋”)上的抵押；3.判令王某立即配合赵某办理系争房屋的登记过户手续。

王某辩称

首先，自己不构成预期违约，赵某的起诉缺乏基础。理由如下：1.双方签订的《上海市房地产买卖合同》中约定的过户时间为2016年12月8日前，卖方享有该期限利益，在该期限到来之前，买方无权要求卖方提前履行。就买方提供的通话记录及短信记录来看，我当时所言完全是在酒后被买方激怒的情况下才说房屋不卖了，并不能代表其真实意思表示。事实上，我本人一再迁就买方提出的各种无理要求，对原告的提前履行要求，我本人实在愤慨，才说出一些过激的言语，但仅凭此也难以证明我预期违约。2.买方所述卖方未提前注销抵押一事不属实，也无依据。一则，双方所签房屋买卖合同对卖方注销抵押的具体时间并无约定，买方无权要求卖方根据买方的需求注销抵押登记。二则，我本人完全有能力解决好抵押登记的问题，不会影响买卖合同的正常履行。

其次，买方在合同约定的过户期限到来之前就提起诉讼，并且对系争房屋申请了查封，该行为属于滥用诉权，也构成违约。第三，因买方贸然起诉并申请查封，导致我的案外债权人在获悉情况后对系争房屋申请了轮候查封，故系争房屋已履行不能。最后，系争房屋的实际成交价为600万元，而《上海市房地产买卖合同》上载明的成交价为480万元，属做低房价、恶意避税，故《上海市房地产买卖合同》无效。

律师析案

《房地产买卖居间协议》上载明的总房价款为600万元，而双方在《上海市房地产买卖合同》中约定了总房价为480万元，而双方之间《补充协议》中又约定了补偿款120万元，并载明王某的净到手价为600万元，据此认定双方真实的交易价格应为600万元。并结合前后三份合同的约定来看，《上海市房地产买卖合同》及《补充协议》中有关房屋价款的约定，显然是为了逃避国家税收，已侵害到了国家利益，故《上海市房地产买卖合同》及《补充协议》涉及做低房价的条款应为无效条款。虽然有关做低房价的条款无效，但并不导致整个买卖合同无效，双方仍应按照600万元的价格继续履行合同。关于《上海市房地产买卖合同》及《补充协议》其他条款内容，均系双方当事人真实意思表示，合法、有效，社诉双方均应恪守履行。

现赵某基于继续履行《上海市房地产买卖合同》及《补充协议》，要求涤除系争房屋上的抵押权，办理抵押登记注销手续以及过户手续请求，应予支持。第三人在其抵押债权获得实现的情况下，亦有义务配合办理系争房屋抵押登记涤除手续。在此过程中，若王某怠于履行偿还贷款之责，赵某愿意代为偿付亦无不当，在此情况下，赵某应付王某之购房余款可优先抵作代偿贷款之款额。王某抗辩其不构成预期违约，且认为赵某滥用诉权，对此，律师认为，结合现有证据来看，王某的行为已构成预期违约，赵某在沟通无果的情况下，依法提起诉讼并无不妥。退一步讲，即便王某不构成预期违约，但在赵某已积极主张权利且过户履行期限已经届至的情况下，王某仍未积极履行合同义务，该行为亦构成违约，据此，赵某可主张王某承担违约责任，而主张的违约金与约定相符且于法不悖，亦应予以支持。

裁判结果

一、双方按总价款600万元继续履行关于上海市松江区XXX号房屋的《上海市房地产买卖合同》及《补充协议》；

二、王某应于本判决生效之日起十日内向第三人（中国工商银行上海市某支行）清偿系争房屋上的抵押债务和办理该房屋上抵押登记注销手续；

三、王某于上述房屋抵押登记注销之日起十日内协助赵某办理房屋产权过户手续，将上海市松江区XXX号房屋产权过户至赵某名下。

小小贴士

预期违约

预期违约事件是指借款人虽未实际违约，但某些事件的发生足以表明借款人的财务状况正在恶化，最终势必导致其无法履行合同义务。合同法第一百零八条　当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 
   这是我国合同法关于预期违约的规定。预期违约可以分为明示毁约和默示毁约两类。
（一） 明示毁约
    1、明示毁约方必须明确肯定地向对方提出违约的表示，即违约方只有自愿的，肯定的表示毁约的情况下才构成明示违约。
   2、明示违约方必须是在合同履行期到来以前，作出履行期到来之后不履行义务的表示。
   3、毁约方必须表示不履行合同的主要义务。
   4、明示违约必须没有正当理由。如果毁约方提出毁约有正当的理由，则不能构成明示违约。

（二） 默示违约
   1、一方预见另一方在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同。一方之所以做出这样的预见，是因为另一方在自己的行为产生的，如另一方资金困难，已将部分货物转卖出去，即将破产等。
   2、一方的预见有确切的证据。
   3、被要求提供履行保证的一方不能在合理的时间内提供充分的保证。

最高额抵不涤除，

预期违约难过户。

千般搪塞万种理，

终将赔损继续履！