江会敏律师

现阶段，新型冠状病毒肺炎疫情得到有效控制，大部分企业开始逐步复工，但也有不少企业受疫情影响不能正常复工或出现生产经营困难、甚至停工停产情形，此时如何妥善解决企业劳动用工问题成为企业的关注点，説法通过收集梳理疫情期间发布的规范性文件和各部门的权威观点，特针对以下企业劳动用工疑难问题进行解答。

问题1：延迟的三天春节假期是否为法定节假日，工资应如何支付？

答：根据国务院办公厅《关于延长2020年春节假期的通知》（《延长春节假期通知》），延长2020年春节假期至2月2日，2月3日起正常上班，因疫情不能休假的职工，应根据《劳动法》规定安排补休，未休假期的工资报酬按照有关政策保障落实。

关于这延长的三天假期的性质，《延长春节假期通知》并未进行明确。但部分地区的司法机关以问题解答的形式对该问题进行了明确。上海市浦东区人民法院发布的《疫情下劳动用工法律问题十问十答》（《十问十答》）中明确，延长的三天假期中，1月31日和2月1日应视为休息日调休，2月2日应为休息日。重庆市高级人民法院民一庭《关于审理涉新型冠状病毒肺炎疫情民事案件若干问题的解答》（《若干问题的解答》）中明确，延长的假期在性质上不属于法定节假日，可以比照休息日的规定处理。

对于除上海、重庆等地之外的未对延长假期性质作出规定的地区，需要根据当地的相关规定处理。对于没有明确规定的，我们倾向性认为应当认定该延长三天假期的性质为休息日，而非法定节假日，理由是：一、《劳动法》第四十四条仅对休息日工作的情况规定了可以安排补休，而对于法定节假日工作的未做此规定，而《延长春节假期通知》中亦采用了补休的表述，故延长的三天假期应为或视为休息日；二、七天的春节假期中有两天的休息日和两天的休息日调休，而2月2日原为休息日，延长假期后应不改变其性质，而1月31日和2月1日原为工作日，延长假期后理解为休息日调休更为合理。

因此，对于延长的三天假期，在没有相反规定的情况下应理解为休息日，而非法定节假日。若企业未安排职工在延长假期工作的，企业仍应按照职工正常出勤支付工资；若企业已安排职工在延长假期工作的，则应安排补休，不能补休的，应向职工支付不低于工资200%的工资报酬。

问题2：迟延复工期间，企业是否需要支付职工工资？

答：基于疫情防控的需要，各地纷纷发布迟延复工通知。绝大部分省市均规定各企业不得在2月9日前复工。迟延复工的七天中，2月8日至2月9日原为休息日，迟延复工后仍应为休息日。2月3日至2月7日原为工作日，关于该期间如何定性，各地区的规定大相径庭。

上海市人力资源和社会保障局发布的《关于迟延企业复工相关问题，市人社局权威解答》规定，2月3日至2月7日属于休息日，对于休息的职工，企业应按职工正常出勤支付工资；对于承担保障等任务上班的企业职工，应作为休息日加班给予补休或按规定支付200%的加班工资。

重庆高院的《若干问题的解答》则规定，2月3日至2月7日属于特殊时期的停工、停业期间，企业职工基于疫情防控需要而复工、复产，或者企业安排职工通过电话、网络等灵活的工作方式居家办公的，应当按照职工正常出勤支付劳动报酬，但不支付加班工资。未上班的，企业可以与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假期予以冲抵。

鉴于未有全国性的相关法律法规或规范性文件对迟延复工期间的性质予以明确，故各地一般应按照当地的相关规定处理。若当地对此未作明确规定的，则建议适具体情况考虑参照适用其他地方的相关规定。

（1）若当地的相关规定认定2月3日至2月7日为休息日（如上海），则在该期间正常上班的，企业应安排补休或支付200%的工资报酬。

（2）若当地的相关规定认定2月3日至2月7日为停工停产期（如重庆），根据人社部《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（《企业复工复产的意见》），企业可安排职工通过电话、网络等工作方式在家上班，该情形下应按照职工正常出勤支付工资，但不支付加班工资；对不具备远程办公条件的企业，企业可与职工协商优先用带薪年休假、企业自设福利假等各类假予以冲抵。

（3）若当地的相关规定认定2月3日至2月7日为工作日的，则职工正常上班的，正常支付工资；未上班的，不支付工资。

问题3：职工被确诊感染、被列为疑似病人或密切接触者，在其隔离治疗期、医学观察期或隔离治疗结束后享受何种待遇？

答：根据人社部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（《劳动关系问题的通知》），职工在隔离治疗期、医学观察期内不能提供正常劳动的，企业应当按照职工正常出勤支付工作报酬，并不得依据《劳动合同法》第四十条和第四十一条解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别延至隔离治疗期和医学观察期期满。根据人社部《企业复工复产的意见》，隔离治疗结束后，若职工仍需要停止工作治疗休息的，按照各地关于医疗期的相关规定支付工资。

在上海地区，根据上海市人民政府发布的《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》，劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月；以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但不超过24个月。另根据《上海市劳动和社会保障局关于病假工资计算的公告》，职工疾病或非因公负伤连续休假在6个月以内的，企业应按下列标准支付疾病休假工资：（1）连续工龄不满2年的，按本人工资的60％计发；（2）连续工龄满2年不满4年的，按本人工资70％计发；（3）连续工龄满4年不满6年的，按本人工资的80％计发；（4）连续工龄满6年不满8年的，按本人工资的90％计发；（5）连续工龄满8年及以上的，按本人工资的100％计发。职工疾病或非因工负伤连续休假超过6个月的，由企业支付疾病救济费：（1）连续工龄不满1年的，按本人工资的40％计发；（2）连续工龄满1年不满3年的，按本人工资的50％计发；（3）连续工龄满3年及以上的，按本人工资的60％计发。

因此，对于被确诊感染肺炎、或被列为疑似病人、密切接触者的职工，在其医学观察期、隔离治疗期内，企业应当按照其正常出勤支付工资。在隔离治疗期满后，对于需要停止工作休息的职工，应当取得相关医疗机构的病休凭证，向企业办理申请病假手续。企业应当按照当地的关于医疗期的相关规定向职工支付医疗期间的病假工资或疾病救济费。

问题4：职工因其所在地或工作地的政府实施交通管制而不能返岗，劳动合同如何处理？

答：根据人社部《企业复工复产的意见》，因疫情影响职工不能按期到岗的，企业主动与职工沟通，有条件的企业可安排职工通过电话、网络等工作方式在家上班完成工作任务；对不具备远程办公条件的企业，与职工协商优先用带薪年休假、企业自设福利假等各类假。

上海浦东法院的《十问十答》明确了政府实施的交通管制属于不可抗力，劳动合同因不可抗力因素而暂停履行，免除双方按时出勤、支付报酬等在内的相关权利义务。职工未实际提供劳动，企业可以不支付工资，但也不能以职工未及时返岗为由解除劳动合同。在管制措施解除后，对不愿复工的职工，经劝导无效或以其他非正当理由拒绝返岗的，企业可依法予以处理。

重庆高院的《若干问题的解答》亦明确了职工因疫情防控原因不能到岗的，企业不能解除劳动合同，但职工应负有举证证明其系疫情防控原因不能到岗的义务。

因此，职工因其所在地或工作地的政府实施交通管制而不能返岗的，企业不能解除劳动合同，对于职工通过远程办公方式完成工作任务的，企业应当按照其正常出勤支付工资，对于职工未提供劳动的，企业可以不支付工资。

问题5：企业受疫情影响而生产经营困难的，能否缓发、停发工资或解除劳动合同？

答：关于因受疫情影响而生产经营困难的企业能否缓发或停发工资问题，根据人社部《企业复工复产的意见》，对暂无工资支付能力的企业，企业可以与工会或职工代表协商延期支付。关于延期支付的期限、程序等问题需要根据各地的相关规定执行。

《上海市企业工资支付办法》第10条规定，企业确因生产经营困难，资金周转受到影响，暂时无法按时支付工资的，经与本企业工会或职工代表协商一致，可以延期在一个月内支付劳动者工资，延期支付工资的时间应告知全体劳动者。

《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻执行原劳动部<工资支付暂行规定>有关问题处理意见的通知》第八条规定，企业确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本企业工会同意后，可暂时延期支付工资，延期时间最长不超过一个月。

另根据《工资支付暂行规定》第十二条及人社部《劳动关系问题的通知》等规定，企业因疫情影响而生产经营困难的，可以安排停工停产，并与职工协商，在一个工资支付周期内，按照劳动合同规定的标准支付工资。超过一个工资支付周期的，按有关规定发放生活费。

因此，企业确因生产经营困难，资金周转受到影响的，可以按照相应程序延迟发放工资，但是一般延迟期限不得超过一个月。对于企业停工停产的，在一个工资支付周期内，企业仍应当按照原劳动合同标准向职工支付工资，对于超出一个工资支付周期的，企业应当向职工支付生活费。实践中，对于“一个工资支付周期”的起算存在多种理解，有认为是停工停产的当前自然月，有认为是按照工资核算月，也有认为是自停工停产之日起满一个月。上海浦东法院《十问十答》明确“一个工资支付周期”应为“自停工停产起算一个月”。另外，关于生活费标准的问题，应根据各地的标准执行。在上海，根据《上海市企业工资支付办法》的规定，企业可根据劳动者提供的劳动，按双方新的约定支付工资，但不得低于本市规定的最低工资标准。

关于因受疫情影响而生产经营困难的企业能否解除劳动合同问题，根据人社部《劳动关系问题的通知》，企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或少裁员。另根据上海浦东法院《十问十答》，企业在采取各种措施稳定劳动关系后，生产经营仍然困难，劳动合同仍然无法继续履行的，可依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条等规定，在履行相关程序后，解除与职工的劳动合同，但应同时支付经济补偿。

因此，企业因受疫情影响生产经营困难的，原则上应先采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定岗位，在采取这些措施后仍生产经营困难的，企业可以依据《劳动合同法》第四十条和第四十一条的规定依法解除合同。

问题6：职工因工作原因感染新型冠状病毒肺炎或因该肺炎死亡，可否认定为工伤？

答：根据人社部等《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》，在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，应认定为工伤，享受工伤保险待遇。

但对于非医护及相关工作人员因履行工作职责感染新冠肺炎或因感染而死亡的，是否能认定为工伤？根据人社部针对企业复工复产的劳动用工、劳动关系、工资待遇、社保缴费等方面有关问题的解答，明确了对于非医护及相关工作人员因履行工作职责感染新冠肺炎或因感染而死亡的不能认定为工伤。但是我们认为若满足《工伤保险条例》第十五条第（一）项的情形，即非医护及相关的企业职工在工作时间或工作岗位因感染新冠肺炎突发死亡的或在48小时内经抢救无效死亡的，应认定为工伤。虽然人社部明确非医护及相关的企业职工在工作时间或工作岗位感染疫情不属于工伤，但是我们认为，若地方基于对劳动者权益的保障，规定职工因工作原因感染疫情的可以参照适用工伤保险待遇的，则应按照当地的相关规定处理。无相关规定的，一般按照人社部的相关意见执行，即不认定为工伤。

《广东省工伤保险条例》和《四川省工伤保险条例》第十条第（三）项以及《云南省人民政府关于印发云南省实施<工伤保险条例>办法的通知》第十五条第（一）项均规定，职工因工作环境存在有毒有害物质而住院抢救治疗，并经县级以上卫生防疫部门验证的，视同工伤。浙江高院《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》第五条规定，劳动者在疫情防控期间因履行工作职责而感染新冠肺炎的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。

因此，除了符合《工伤保险条例》第十五条第（一）项的情形外，对于非医护及相关工作人员因履行工作职责感染新冠肺炎或因感染而死亡的是否可以认定为工伤，需根据当地的相关规定执行。当地未有相关文件规定该种情形应认定为工伤的，一般不能认定为工伤。

问题7：职工至疫区出差或上下班途中感染新型冠状病毒肺炎，能否认定为工伤？

答：针对至疫区出差而感染疫病的，部分地方的地方性法规作了明确。《广东省工伤保险条例》和《四川省工伤保险条例》第十条第（四）项、《河南省工伤保险条例》第十三条、《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第十三条第（三）项以及《云南省人民政府关于印发云南省实施<工伤保险条例>办法的通知》第十五条第（二）项均规定，由用人单位指派前往依法宣布为疫区的地方工作而感染疫病应认定为工伤。因此，若地方性的法律法规等明确规定出差至疫区应认定为工伤的，则按照该规定执行。若地方未对该问题予以明确，是否可以适用《工伤保险条例》第十四条第（五）款“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的应当认定为工伤”可能需要由各地区的法院进行依法裁决。

针对上下班途中感染新冠肺炎的，因《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，在上下班途中，仅有受到非本人主要责任的道路交通事故所致的伤害，才属于工伤，若职工在上下班途中感染该肺炎，不属于因上述原因受到的伤害，不能认定为工伤。

问题8：企业未提供口罩或消毒液等防疫用品，员工可否拒绝上班？

答：上海市浦东法院《十问十答》对该问题予以了明确。其认为企业应当落实防疫责任，提供相应的防疫条件和设备，但仅有部分地方或部分行业要求企业复工时配备口罩、消毒液等防疫用品。如上海市住建委《关于进一步加强建筑工地疫情防控措施的通知》规定，建筑工地应配备足够的口罩、测温计、消毒液等疾病控制用品，储备不得少于一周用量。但是对于处于未被强制要求配备防疫用品的地区或行业的企业，无提供口罩或消毒液等防疫用品的法定义务，职工不能以此为由拒绝到岗。但如职工确因缺乏口罩等防疫用品而不便出行，企业可以与职工通过协商等方式确定在此期间的待遇。若职工仅是借此故意拒绝返岗，经协商未果后，企业可按规章制度进行处理。

来源：説法