借钱给他人，有哪些法律风险？
作者：江会敏律师 发布时间：2020-01-02 浏览量：0
2019年10月21日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(以下简称《非法放贷意见》)，意见指出“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。刑法第225条是关于非法经营罪的四种情形，其中第四项属于兜底条款，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”本文通过解读《非法放贷意见》并结合司法实践经验，总结出借人对外借款时可能面临的法律风险，并就如何规避风险给出我们的建议。
“违反国家规定，未经监管部门批准”，是指单位或个人在未经监管部门批准的前提下，通过日常业务活动开展民间借贷活动。“超越经营范围”是指在监管部门批准的经营范围之外从事民间借贷业务。所谓“以营利为目的”是指以金钱、劳务等为资本而获得经济上的利益、谋取利润，如果放贷行为并非以营利为目的，不属于非法经营行为。“经常性地向社会不特定对象发放贷款”是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。如果仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，不视为非法放贷。但具有下列情形之一的，定罪量刑时应当与向不特定对象非法放贷的行为一并处理：1)通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款;2)以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款的;3)向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。非法放贷数额是实际出借给借款人的本金金额认定，如果行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入，上述金额总计利率不应超过年利率36%。非法放贷数额、非法放贷违法所得、非法放贷累计人次、非法放贷后果满意以下任一条件的，均属于情节严重情形：(1)个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的;(2)个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的;(3)个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的;(4)造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。对于行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得。同时非法放贷行为如果未经处理，非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算。(一)非法经营罪：正如《非法放贷意见》中指出的，如果出借人超过年利率36%、经常性地向社会不特定对象发放贷款，且达到一定数额标准，即构成“非法经营罪”。对于具有合法资质的单位而言，应该在国家监管部门批准的经营范围内从事金融借贷业务，而对于不具有资质的单位和个人，未经监管部门批准，不能通过日常业务活动开展民间借贷活动。对外借款应该严格遵守年利率36%的红线，不能以手续费、介绍费、咨询费、管理费等名义规避该上限标准。(二)高利转贷罪：根据刑法第175条的规定，高利转贷罪是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金再高利转贷给他人，违法所得数额较大的行为。如果出借人为了从事非法放贷活动，利用自身的良好信誉，套取金融机构的资金，后转贷给他人获取利益，很容易触犯刑法上的高利转贷罪。针对此种情形，按照《非法放贷意见》的规定，应当与非法经营罪择一重罪处罚。作为出借人应该避免通过该种方式获取贷款再转借他人，否则可能触犯刑法上的多种罪行。(三)寻衅滋事罪：刑法第293条规定，寻衅滋事罪，是指肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物，或者在公共场所起哄闹事，严重破坏社会秩序的行为。实践中存在一些借款人不能按期偿还借款的情形，部分出借人了为追讨借款，采用不合理甚至暴力手段进行催收，亦或委托、雇佣他人进行暴力催收，如果上述行为已经符合寻衅滋事罪的行为要件，很可能构成寻衅滋事罪。现阶段国家对于暴力催收行为正在严格整顿，出借人应该避免触碰该法律红线。(四)“套路贷”系列犯罪：根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》，套路贷是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。实施“套路贷”过程中，如果通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物并非法占有的，一般以诈骗罪定罪处罚。如果“套路贷”过程中多种手段并用，构成诈骗、敲诈勒索、强迫交易、抢劫、绑架等多种犯罪的，根据具体案件事实，区分不同情况，数罪并罚或者择一重处。作为出借人应该警惕远离“套路贷”行为，避免出现虚假放贷或虚构债权债务的行为。现行经济环境下，民间借贷业务属于国家监管的重点，上文中我们对出借人对外放贷可能涉及的刑事风险进行了列举。除此之外，民间借贷业务也存在一些其他民事争议，我们以“民间借贷纠纷”为案由检索了较多的法院判例，案件争议焦点集中在“借贷的效力认定问题”、“借贷中的违约金问题”、“借贷中的担保问题”等。针对上述民间借贷业务中的争议焦点问题，我们向出借人提出以下建议，希望出借人在操作过程中加以重视。(1)前期背景调查：在借款协议签署之前，应该充分核实调查借款人的身份、征信情况，做好协议签署前的风险把控，如果借款人已经出现征信问题，如已经被列为失信被执行人，或者存在较多的借贷诉讼，该类主体往往有较高的不能偿还借款的风险，出借人一定要警惕。(2)签订书面协议：建议通过签订书面借款协议的方式锁定借款的事实，借款协议中应包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款，例如限定出借款项仅能用于正常经营活动，不能用于其他非法活动，对借款用途进行限定。(3)明确借款人已收到借款：由于我国合同法第216条规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，因此自然人之间的借贷合同中，应该明确表示借款人已经收到出借人的款项。(4)通过银行转账交付借款：实践过程中存在一些当事人通过现金形式交付借款，后借款人反悔，否认收到借款，出借人却很难证明已经实际交付款项，因此我们建议出借人通过银行转账交付出借款，保留在银行的转账痕迹。(5)明确借款内利息及逾期利息：对于借款内的利息，一定要严格遵守《非法放贷意见》的要求，在年利率36%的标准以下进行约定。同时可以对逾期的利息、违约金进行一并约定，但是逾期利息、违约金或者其他费用，总计应当不得超过年利率24%。(6)律师费约定：民间借贷案件中，往往是借款人存在违约行为，导致出借人的债权不能实现，而出借人起诉至法院会支出较多的费用。我们建议在协议中约定出借人为实现债权支出的律师费、差旅费及其他费用由违约方承担，根据实践经验，民间借贷案件中，出借人的律师费主张，有较大可能得到法院的支持。(7)担保条款：为了担保借款协议的履行，出借人可以要求借款人提供一定担保，担保形式包括但不限于第三人担保、房产汽车抵押担保等，以保障借款人不能偿还借款时出借人有优先受偿的权利。(8)文件保管：对于借款协议履行过程中的文件，应予以妥善保管，避免后续出现纠纷时不能提供书面的证据材料。以上是我们根据实践经验作出的一些风险提示，但是由于现行经济环境复杂，很多突发情况也是合同签订之初无法预测的，作为出借人只能提高法律风险意识，尽可能在合同签订之前、合同签订之时以及合同履行过程中加强风险意识，减少避免出现法律纠纷。
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