许睿律师

基本案情 法院经审理查明：2017年9月8日晚间，被害人马XX多次在上海市浦东新号被告人胡XX经营的水果店门口处先行挑起事端。当晚22时许，被害人马XX又至被告人胡XX水果店外摔瓜滋事，后见被告人从远处走近，上前两次左手挥拳殴打被告人，右手揪住被告人胡XX的衣领。店内员工蒋传友在旁欲将被害人马XX揪住被告人胡XX的右手推开时，被害人马XX扑向店内员工蒋传友，此时，被告人胡XX制服被害人马XX在地致其受伤。经鉴定，被害人马XX因外伤致左胫腓骨骨折，左后踝骨折，经手术内固定治疗，该损伤构成轻伤一级。

法院认为 法院生效判决认为：公诉机关指控被告人胡xx将被害人马XX抱摔制服在地，致被害人马XX轻伤一级的事实清楚，证据确实充分，指控的事实成立，但指控被告人胡XX犯故意伤害罪与法律不符，指控罪名不能成立。本案中，被告人胡XX的行为属于为维护自己和他人的正当权利而进行的防卫行为。（1）从案件的起因上看，是被害人的不当行为导致双方矛盾的产生，后由被害人的殴打行为激化矛盾并直接引发本案。从监控视频资料显示，事发当晚被害人马XX从晚八点二十五分左右至晚十点之前，就已经多次在被告人店内滋事，或毁损财物或轻微肢体挑衅被告人，无事生非，挑起事端。从之后事态发展上看，仍旧是被害人先挥拳打击被告人头部，故是被害人挑起事端，过错在先。（2）被告人胡XX是在其本人和家属遭受较为严重的不法侵害时制服被害人马XX，双方各自的主观意图明显不同。被害人是蛮横逞强主动发起侵害，多次挑事，后又殴打被告人，并欲攻击证人蒋传友；被告人胡XX则多次克制，但被害人的不法侵害行为始终处于持续的状态，侵害状态没有终止。被告人被动挨打难以忍受，同时也为了避免本人和他人的人身权利不受侵害而采取制服行为，是对自身和他人人身权利的合法保护，主观上具有正当防卫的意图。（3）被告人的行为属于面临紧迫人身安全的现实危险后一般人情急之下的正常反应，符合正当防卫的要求，其行为不属于防卫过当。首先，被害人马XX攻击被告人胡XX的是其头部这种重要部位，具有明显的危险性，之后又扑向证人蒋传友，不能排除其继续攻击证人蒋传友的可能性，整个过程，被告人和证人的人身始终面临紧迫而现实的危险。其次，从被害人殴打被告人，后又扑向证人蒋传友，被告人胡XX进而制服被害人在地，整个过程都在10秒之内完成，在不法侵害如此紧急的情况下，不能苛求被告人胡XX实施精确“对等攻击”。再次，被告人胡XX将被害人马XX制服在地只有一个动作，之后并未追击，没有其他加害行为。故从全案事实来看，虽然造成了被害人轻伤的损害后果，但是对比被害人马XX实施不法侵害的性质、手段、紧迫程度和被告人胡XX实施防卫的条件、方式、限度和后果等情节来看，被告人胡XX的防卫行为是在当时最为理想的防卫方案，整个过程都是为了实现防卫目的必须的防卫措施，因此不能认定为超过必要限度。（4）从防卫制度的目的来看，应当优先保护防卫者。正当防卫是公民保护自己或者他人合法权益的一种权利保护手段，或者说是权利行使行为。面对危急的不法侵害，若由事后的公力救济恢复防卫者的合法权益显然为时过晚，因此刑法设置该制度来优先保护防卫者的权益。本案中被害人马XX过错在先，攻击在先，被告人胡XX面对这样的不法侵害，根据法律规定有实施正当防卫的权利。

综上所述，被告人胡XX的行为符合正当防卫的要件，属于正当防卫，其行为不负刑事责任。

案例评析 

关于本案被告人胡XX的行为性质存不同的认识：一种观点认为，被告人胡XX将被害人马XX抱摔制服在地，并致被害人马XX轻伤一级，构成故意伤害罪；另一种观点认为，被告人为维护自己和他人的正当权利而进行防卫，成立正当防卫；还有观点认为，被告人胡XX的行为虽然成立正当防卫，但将被害人马XX抱摔制服在地并致其轻伤一级属于防卫过当。我们同意第二种观点，同时认为判断行为人的行为性质应当从行为本身的角度考量，不应以结果论行为，理由如下：

一、正当防卫的体系价值在于阻却违法性

从犯罪构成三阶层论的角度而言，正当防卫在刑法体系中属于违法性层面讨论的问题。正当防卫的征表（构成要件符合性）与犯罪行为无异，行为模式或完全符合相关罪名的构成要件，但正当防卫之所以适法，因其属于阻却违法性事由，即“行为符合构成要件但成为排除其违法性的根据的事由”[1]。阻却违法性意味着行为在价值层面被评价为适法，其根据在于“受到侵害的人进行自我防卫，不仅是行使一种权利，而且是履行一种司法性责任。因为，击退不法侵犯之行为的人是在为法律而战，并以此为防卫作出了自己的努力与贡献。进行正当防卫的人恢复了受到威胁的法律。”[2]由于行为人不能期待权力能“无微不至”地保护权利，因此行为人针对不法侵害所做出的斗争不仅是维护权利的需要，也是维护法秩序的表现，毕竟在任何情况下法律都不能给犯罪以可乘之机。

另外，因为正当防卫的体系价值在于阻却违法性，是故正当防卫的认定属于价值判断的内容，须从实质的违法性角度进行综合考量。“实质的意义上的违法，是考虑包括了侵害由该规范保护的法益的行为。违法性的实质的考察，即立法者从将特定的举动置于刑罚之下的理由出发，具体的行为根据立法者的这种考虑检讨如何把握。”[3]不仅如此，考量正当防卫应当从全案的角度，包括原因、经过、结果、环境、时间等要素，不能仅以行为造成了损害就认定其构成犯罪。

综上，我们之所以强调正当防卫的体系价值在于阻却违法性，是因为正当防卫在外观上与犯罪行为无异，完全符合相关罪名的构成要件，特别是在“互殴”的场合，司法机关或因思维惯性，直接将伤害行为认定为故意伤害罪或寻衅滋事罪等。本案公诉机关指控被告人胡XX将被害人马XX抱摔制服在地，致被害人马XX轻伤一级，构成故意伤害罪，就是未从实质违法性的角度分析，而直接从形式上认定其符合故意伤害罪的构要件。

二、轻微暴力属于正当防卫成立要件中的不法侵害

众所周知，成立正当防卫的前因条件是要存在不法侵害，且不法侵害须正在进行尚未停止。何谓不法侵害，学理上认为“不法侵害既包括犯罪行为，也包括其他一般违法行为”[4]。实践中分歧较大的是轻微暴力是否属于正当防卫成立要件中的不法侵害。

首先，在于欢故意伤害案（最高人民法院指导案例93号）中，最高人民法院已经明确，对正在进行的非法限制他人人身自由的行为，应当认定为《刑法》第二十条第一款规定的“不法侵害”，可以进行正当防卫。举轻以明重，既然不体现身体直接接触的“非法拘禁”可以成立不法侵害，那么直接作用于身体的轻微暴力理应成立不法侵害。

其次，轻微暴力与严重暴力之间仅是量的差别，不存在质的差异，轻微暴力随时可能向严重暴力转化。行为人在面对不法侵害时难以判断暴力何时升级以及升级到何种程度，因此赋予行为人正当防卫权可以抑制轻微暴力向严重暴力转化的可能。

最后，对轻微暴力型的不法侵害所进行的正当防卫须对防卫手段有所限制。轻微暴力在暴力程度上显然与行凶、杀人、抢劫等不可同日而语，法律允许对行凶、杀人、抢劫进行无过当防卫，不意味着对轻微暴力也可适用。当然，如果轻微暴力逐渐升级为行凶、杀人、抢劫等严重暴力犯罪时，对防卫人可适用无过当防卫。

结合本案，监控视频资料显示，事发当晚被害人马XX从晚八点二十五分左右至晚十点之前，就已经多次在被告人店内滋事，或毁损财物或轻微肢体挑衅被告人，无事生非，挑起事端。从之后事态发展上看，被害人先挥多次挥拳打击被告人头部，且未有停止的趋势，当属不法侵害。

三、防卫限度系针对防卫行为而非防卫结果

《刑法》第二十条第二款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。学理上将该条解读为成立正当防卫的限度条件。实践中存在因为防卫行为造成了较为严重后果，超出了不法侵害所可能导致的危害结果，因而直接否认了防卫行为的正当性的情形，从而认定为防卫过当。然而，何谓“明显超过必要限度”存在两种观点：一种观点认为，“明显超过必要限度”是就结果而言，只要防卫行为导致的损害后果明显超出了不法侵害造成的危害结果就属于明显超过了必要限度；另一种观点认为，“明显超过必要限度”是针对防卫手段而言，指的是防卫手段应当与不法侵害之间具有“相当性”。我们同意第二种观点，正当防卫的限度条件应当仅就防卫行为而言，不应及于防卫结果。

首先，将防卫限度解释为防卫行为的限度符合正当防卫的本义。行为人在面对不法侵害人的不法侵害时往往处在被动的地位，行为人对不法侵害存在瞬时判断的过程。行为是能主观控制的，而结果是客观存在的，法律可以期待行为人在对不法侵害的程度作出判断的基础上选择对应的手段，但不能期待行为人保证防卫结果不致不法侵害人受到伤害。实际上，在陈某正当防卫案中（检例第45号），最高人民检察院明确，在被人殴打、人身权利受到不法侵害的情况下，防卫行为虽然造成了重大损害的客观后果，但是防卫措施并未明显超过必要限度的，不属于防卫过当，依法不负刑事责任。

再次，将防卫限度解释为系针对防卫行为有利于发挥正当防卫的制度价值，弘扬社会正气。根据“正无须屈服于不正（正没有给不正让步的必要）”的思想，行为人可以对不法侵害人进行必要的加害以制伏不法侵害人，引导并鼓励行为人不仅可以为了本人利益，亦可为了国家、集体及他人利益免受正在进行的不法侵害而采取积极的措施。而从一般预防的角度而言，不法侵害人也必须掂量实施违法犯罪行为的代价，从而产生心理犹豫，谨慎选择是否有继续进行不法侵害的必要。

最后，防卫手段未明显超过必要限度不应理解为“不得已实施的行为”。“所谓‘不得已实施的’，是防卫应是‘必要最小限度的’这样的意义，从而意味着事实上可能采取的各种各样的防卫手段中最稳妥的（相对的最小限度手段性），并且为了防卫适宜的（防卫适合性）行为”。[5]“不得已实施的行为”是过去相当一段时间内司法机关对正当防卫手段条件的误解，裁判者往往本着法益均衡原则，认为侵害的法益与保护的法益应当相对的均衡，行为人在可以选择其他更加温和方式时就不应当采取对不法侵害人施加暴力的方式，这导致正当防卫制度被过度限缩。实际上，不法侵害本身具有紧迫性，法律不应苛求行为人在紧迫的情况下冷静分析可供采取的防卫措施，裁判者也不应在事后以“旁观者”的角度要求行为人采取更加克制的手段。

综上，我们认为，防卫限度系针对防卫手段而非防卫结果，考量防卫结果是为了辅助判断防卫行为的程度是否超过了明显的限度。一般而言，在轻微暴力型的不法侵害场合，轻伤以下结果（包括轻伤）都属于正当防卫的范畴；在中等暴力型的不法侵害场合，重伤以下结果（包括重伤）都属于正当防卫的范畴；在严重暴力型的不法侵害场合，致不法侵害人死亡属于正当防卫的范畴。在具体案件中，还应结合案情判断，如不法侵害人身体情况特殊，或者防卫行为在其他偶发因素的介入下导致不法侵害人遭受了重大损害，也不应认定其防卫过当。本案中，被害人马XX先向被告人胡XX的头面部重拳殴打了两下，已构成不法侵害。被告人胡XX为制止被害人马XX，将其抱住并摔倒在地，防卫措施与不法侵害之间不存在质的差异，未超过明显的限度。