蒋红玉律师

云南省边境线长，偷越国（边）境案件高发频发。在办理偷越国（边）境案件中，《办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》规定，“偷越国（边）境三次以上”为情节严重应追究刑事责任。然而，这一看似明确具体的规定，在司法实践的理解与适用上出现了分歧。如下案例：

中国籍成年男子朱某从中缅边境合法出境至缅甸，后非法入境至中国；不久又经边境小道非法出境至缅甸，随后经边境小道非法入境至中国时被公安机关抓获。针对朱某的行为定性：

一种观点认为：朱某不构成偷越国（边）境罪。因为朱某非法出境又非法入境一个往返应认定偷越国（边）境“一次”。本案没有达到“偷越国（边）境三次以上”的标准，不构成犯罪，应作行政处罚。如作犯罪处理，可能逼着朱某“投敌叛国”。

另一种观点认为：朱某构成偷越国（边）境罪。因为朱某非法出境又非法入境一个往返应认定偷越国（边）境“两次”，加上之前已非法入境一次，本案已达到“偷越国（边）境三次以上”的标准，构成偷越国（边）境罪。如作行政处罚，不利于打击犯罪。

笔者赞成第二种观点。理由如下：

第一，从偷越国（边）境罪的侵犯客体看。本罪侵犯的客体是国家对国（边）境的正常管理秩序。非法出境和非法入境都是对我国正常出入境管理秩序的侵害，二者都是相对独立的违法行为，并不以彼此存在为前提条件。因此，“出”算一次，“入”算一次，非法出境后又非法入境的，应认定为偷越“两次”。

第二，从对偷越国（边）境行为的行政处罚看。国家法律对偷越国（边）境行为也作了相应的行政处罚规定，如《治安管理处罚法》规定，“偷越国（边）境的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。如果按“一个往返算一次”的标准，就会导致外国人非法入境或者中国人非法出境而不能进行处罚的尴尬局面。

第三，从打击偷越国（边）境的司法实践看。云南省漫长的边境很多地方没有天然屏障，偷越国（边）境在某些地段仍然相当猖獗，而偷越国（边）境还常常伴随着毒品、枪支、恐怖等违法犯罪活动。将非法出境与非法入境认定为偷越国（边）境“两次”，有利于统一执法标准，有利于打击边境犯罪，有利于维护边境稳定。

第四，“往返算两次”不存在逼人“投敌叛国”。持第一种观点的人认为，如“往返算两次”，上述案例中朱某一回国即达到“三次”构成犯罪，岂不是逼着他不能回国？岂不是逼着他“投敌叛国”？该假设在理论和逻辑上都站不住脚，有杞人忧天之嫌。首先，法律面前人人平等，朱某触犯国家刑法理应承担刑事责任。其次，朱某真要投敌叛国又何必冒险入境？朱某若因此真要投敌叛国对其行政处罚又有多大意义？最后，朱某自会掂量偷越国（边）境与“投敌叛国”二者刑事责任孰轻孰重，偷越国（边）境罪是轻罪，朱某回国构成犯罪但可从轻处理，但若因此“投敌叛国”无异于踏上一条不归路。