司法观点

在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的劳动者，即使不胜任工作且培训、调岗后仍不胜任工作的，用人单位也无权解除劳动合同，否则构成违法解除。

案情概述

赵X于199X年X月进入X公司工作，201X年X月，X公司以赵X无法胜任工作为由，通知赵X调岗，赵X明确表示自己在该岗位多年，不接受调岗安排。

其后，X公司多次与赵X进行协商，仍未能就调岗一事达成一致，201X年X月X日，X公司通知工会后向赵X发出《解除劳动合同通知书》，载明：因您不能按公司的安排开展工作，现公司提出与你解除劳动合同，包括代通知金，您的经济补偿为357900.5元。

201X年X月，赵X向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，称其从事有毒有害工作岗位，应于55周岁退休，而其在X公司已工作二十余年，且距法定退休年龄不足五年，X公司无权以其不胜任工作为由解除劳动合同，故要求X公司支付违法解除劳动合同赔偿金，仲裁委支持了赵X的请求。X公司不服该裁决，遂向人民法院提起诉讼。

判决结果

法院认为，我国《劳动合同法》规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。但同时又规定，在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得依照上述规定解除劳动合同。

根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条的规定，从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的，应该退休。

本案中，赵X提供的《个人特殊工种岗位登记表》、职业病检查报告等证明赵X属于从事有害身体健康的工作，其法定退休年龄为55周岁。X公司对赵X从事的有毒有害岗位无异议，但不认可属于特殊工种岗位，对《个人特殊工种岗位登记表》的真实性无异议，但认为办理手续的系赵X亲属，对该证据来源的合法性有异议，但未能提供证据予以反驳，本院不予采信。

本院认为，个人特殊工种岗位登记是通过对职工从事有害身体健康工作的年限进行审核，从而对是否构成特殊工种岗位的认定，本院综合其他证据足以证明赵X在有毒有害岗位上连续工作的年限远超过法规规定的10年，故其法定退休年龄应为55周岁。

赵X于201X年X月X日被解除劳动合同时，离退休年龄已不足5年，自199X年在X公司处工作的年限也超过了15年。故X公司解除与赵X劳动合同违反上述法律规定，应支付赔偿金576903.84元（12018.83元×24个月×2倍），现X公司已支付的357900.5元。

仲裁委员会裁决由X公司支付赵X差额219003.34元，符合法律规定，本院予以确认。至于赵X是否属于不能胜任岗位，经培训及调岗后仍不能胜任的情形，不影响本案的处理结果，本院不作认定。

最后，法院判决X公司向赵X支付赔偿金差额219003.34元。

律师点评

广东国晖（北京）律师事务所许迪律师：以下几类员工即使不胜任工作，用人单位也不得据此解除劳动合同：

1.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

2.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

3.患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

4.女职工在孕期、产期、哺乳期的；

5.在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。本案中赵X就属于这种情形，因此，X公司不得以赵X不胜任工作为由与其解除劳动合同。即使X公司调岗、解除程序合法，也依然会被认定为违法解除。