根据国家统计局2020年2月28日发布的《中华人民共和国2019年国民经济和社会发展统计公报》的数据显示：全国农民工总量29077万人，比上年增长0.8%。其中，外出农民工17425万人，增长0.9%；本地农民工11652万人，增长0.7%。可见，农民工的数量之庞大。

实践中，农民工相对集中的行业有建筑施工业、电子电器业、制衣制鞋业、住宿餐饮业、商务服务业等，其中建筑施工业占比最大。也尤其是在建筑施工业中，农民工发生伤亡的概率最高。那么问题来了，超过法定退休年龄的农民工因工伤亡的，能否认定为工伤？实际上分三种情形：

对于超过法定退休年龄，但未依法享受新型农村社会养老保险待遇的农民工，因工伤亡的，能认定工伤。

根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（〔2010〕行他字第10号）明确，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

例如，X市中级人民法院就在（2017）鄂XX行终XX号行政判决书中认为：

本院认为，超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，故阳新人社局仅以姜X星超过法定退休年龄为由决定不予受理错误。

对于超过法定退休年龄，已依法享受新型农村社会养老保险待遇，但按项目参加工伤保险的农民工，因工伤亡的，能认定工伤。

根据《人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》明确规定，建筑施工企业对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险；建设单位要在工程概算中将工伤保险费用单独列支，作为不可竞争费，不参与竞标，并在项目开工前由施工总承包单位一次性代缴本项目工伤保险费，覆盖项目使用的所有职工，包括专业承包单位、劳务分包单位使用的农民工。

另外，《人力资源社会保障部、交通运输部、水利部等关于铁路、公路、水运、水利、能源、机场工程建设项目参加工伤保险工作的通知》明确规定，建筑施工企业相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险。不能按用人单位参加工伤保险的职工特别是短期雇佣的农民工，应按项目优先参加工伤保险，一般应由施工项目总承包单位或项目标段合同承建单位按照劳动雇佣关系一次性代缴本项目工伤保险费，覆盖项目使用的所有职工，包括专业承包单位、劳务分包单位使用的农民工。

例如，X新技术开发区人民法院就在（2018）鄂XXXX民初XXXX号民事判决书中认为：

本院认为，被告为该项目投保了建筑业工伤保险，原告所受伤害亦经X市人力资源和社会保障局认定为工伤，经X市劳动能力鉴定委员会审定为八级伤残，根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第七条：“对认定为工伤的建筑业职工，各级社会保险经办机构和用人单位应依法按时足额支付各项工伤保险待遇”的规定，原告要求享受相关工伤保险待遇，应当予以支持。

对于超过法定退休年龄，但已依法享受新型农村社会养老保险待遇、未按项目参加工伤保险的农民工，因工伤亡的，能否认定为工伤，目前审判实践中有两种认法：

第一种观点认为不能认定为工伤：理由是，一般情况下，工伤认定的前提是劳动者与用人单位之间存在劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”

并且《中华人民共和国社会保险法》第二十一条规定：“新型农村社会养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金组成，参加新型农村社会养老保险的农村居民，符合国家规定条件的，按月领取新型农村社会养老保险待遇。”若用人单位聘用超过法定退休年龄，但已依法享受新型农村社会养老保险待遇、未按项目参加工伤保险的农民工，因工伤亡的，不能认定工伤。

例如，X市中级人民法院就在（2018）鄂XX民终XXX号民事判决书中认为：

本院认为，程X清自201X年X月起已经依法享受新型农村社会养老保险待遇，且其被X大酒店公司招用时已达到法定退休年龄，故上诉人程X清与被上诉人X大酒店公司之间是劳务关系。

虽然《中华人民共和国社会保险法》施行时间在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》施行时间之后，但《中华人民共和国社会保险法》第二十一条的规定与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定之间并无冲突之处，可以一并适用。上诉人程X清关于确认其与被上诉人X大酒店公司之间存在劳动关系的上诉请求不能成立

第二种观点认为能认定为工伤：理由是，法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，而且作为农民也无所谓何时退休。超过六十周岁继续在城市务工的农民比较多，有些与用工单位形成劳动关系，依法应当保护这些务工人员的合法权益，给予其平等对待。

结语

农民工是城市建设发展不可或缺的一股重要力量，理应着重关照农民工的合法权益，“工伤”与“农民工”总是紧密相连，妥善解决此类问题，才能更好地保护农民工的合法权益。如果您也遭遇类似情况，建议您及时咨询委托专业律师，为您提供专业的建议，我们责无旁贷！