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从劳动者的角度看离职的风险

来源:高枫律师
发布时间:2021-08-26
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    笔者曾代理多起劳动者因离职和用人单位产生纠纷的案件,首先从劳动者和用人单位的地位上来讲,双方之间不是平等主体,是隶属关系,本身从劳动法的设计来讲,既不属于公法也不属于私法,是社会法,带有倾斜性质。当今社会人们普遍法律意识增强,在用工关系上,特别是劳动者更加希望公平公正、不厚此薄比的对待、具有平等人格。其次劳动者的法律意识逐渐加强,用人单位的人力资源缺乏法制观念,跟不上形势的变化,知识体系有待加强。最后,劳资关系复杂,各种法律法规规章制度等有不统一、各地政策不一等现象,使得同样的案件各地不同的裁判。

    本文以北京为例,主要分析从劳动者提出离职,应注意哪些事项,有哪些风险。劳动者提出离职常见有下面几种情形:未签劳动合同、不发或少发工资、社保未缴纳、加班费、提成不发放、调岗、部门裁撤、病假、三期等。

    根据《劳动合同法》的规定:第三十七条, 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。第三十八条, 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条 第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。

    从法律规定来看,首先劳动者可以和单位协商解除劳动合同,这种情况只要提前三十天劳动者向单位提交书面的离职申请书,期满后视为自动解除劳动关系,不需要用人单位的批准。实践中用人单位拖延不批准,或不置可否的很常见,劳动者只能等待或是消极怠工,劳动者只需要在三十天期满后离开公司,不会导致任何风险,不需要漫无止境的等待。另外就是单位存在过错的情况下,劳动者可以提出离职,(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的,实践中,比如劳动者需要特殊的工作服、工作器具,高温潮湿等特殊环境中,提供必要的保护措施等,(二)未及时足额支付劳动报酬的,这种情况很常见,拖欠工资、未及时支付工资、少发工资等,这里的劳动报酬是广义的,包含工资、绩效、提成、各种补助等。用人单位应按照劳动合同的约定或规章制度的规定,按时足额发放劳动报酬,劳动者要按时按量完成工作任务,在工作时间内完成,病假事假要及时请假,按照规章制度的规定履行请假手续。劳动者注意在完成工作任务的同时,要保留好相关支付工资的证明、工资条、已完成工作量的证明、工作痕迹等,根据工种工作内容有所差异。其次是要及时主张权利,比如发现上个月未足额支付工资,这个月要及时主张,不要隔了太久才想起来,或是等离职时才想起来,以免错过时效而不能得到保护。(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的,这种情况实践中很常见,分两种情况,一是从入职时起,单位就明确说不交社保,劳动者为了获得岗位而被迫接受,二是单位承诺给劳动者缴社保,劳动者认为已经缴纳,后查询或通过其他途径得知单位未交或漏交。第一种情况,单位违法,缴纳社保是用人单位的法定义务。第二种情况,建议劳动者定期查询社保缴纳情况,如发现未交及时通知单位补交,如不补交可以向劳动监察部门投诉。社保的问题两种解决途径:一是行政方面,向劳动监察部门投诉举报,二是自己补交。(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的,实践中如约定:上班期间不能结婚、不能怀孕生子、不能使用手机、体罚侮辱等,损害劳动者人格权、身体权等。(五)因本法第二十六条 第一款规定的情形致使劳动合同无效的,第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效:(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(三)违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。例如不能招收未满14周岁的童工,强迫劳动者劳动,诱骗、欺骗劳动者签订劳动合同。(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。这是兜底条款,一般很少适用。最后,用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。比如实践中一些黑心作坊,非法拘禁劳动者强迫用工,情节严重的会触犯刑事责任。

    上述几种列举的是劳动者可以解除劳动合同的情形。下面介绍下解除后用人单位应承担什么责任。根据《劳动合同法》第四十六条 有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条 规定解除劳动合同的;第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因此,支付经济补偿金是用人单位的法定义务,劳动者有权要求。

    关于不签订劳动合同也是劳动者要求解除的常见原因:根据《劳动合同法》第八十二条, 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。这里需要注意,双倍工资为补偿金,不属于劳动报酬范围,其权利主张不应适用 《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款关于特别仲裁时效的规定,

    注意仲裁申请的时效,《劳动争议调解仲裁法》劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。但对于2008年5月1日前发生的劳动争议案件,有关仲裁时效和起诉的规定及适用《劳动法》。《劳动法》关于仲裁时效规定于第八十二条:提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。

    劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

    最后,提示劳动者在完成工作任务的同时,注意保留好书面材料、积极与用人单位协商处理,必要时及时请求专业人士的帮助,最大程度的保护自身合法权利。

 

 

 

 


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  • 律师姓名:高枫
  • 执业律所:北京星港律师事务所
  • 职  务:主办律师
  • 执业证号:11101*********665
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