简述

6月27日，上海市高院和上海市人社局联合发布了《2016-2018上海市劳动争议典型案例》。6月28日，静安区法院也发布了《2018年度劳动争议审判白皮书》暨十大典型案例。此前虹口区法院也曾发布《2018 年涉解除、终止类劳动争议审裁白皮书暨十大典型案例》。

值得关注的是，今年以来以上权威部门发布的三组典型案例中，有四大案例都是用人单位以旷工为由解除“哺乳期”女职工劳动合同的争议。

所谓哺乳期是对于女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间的劳动保护。《劳动法》规定：“不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。”《劳动合同法》规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；……”第四十五条规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。”根据《女职工劳动保护特别规定》：“用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。”

“哺乳期”相关争议是劳动争议的高发地带，确实应当引起社会各方的高度重视。

关注一:女职工生育双胞胎等应享受哺乳假

哺乳假是指用人单位为哺乳期女职工安排放假休息的时间。《上海市女职工劳动保护办法》规定：“女职工生育后，若有困难且工作许可，由本人提出申请，经单位批准，可请哺乳假六个半月。”上海市实施《中华人民共和国妇女权益保障法》办法规定，经二级以上医疗保健机构证明患有产后严重影响母婴身体健康疾病的，本人提出申请，用人单位应当批准其哺乳假。由此可见，上海的哺乳假分为“可以批准”和“应当批准”两种情形。对于后者实际上是强制执行的。

根据原上海市卫生局《关于本市医疗机构依法开具产前假和哺乳假有关疾病证明的通知》：所谓产后严重影响母婴身体健康疾病包括：1.产后抑郁症；2.全子宫切除术后；3.有前述所列的产前严重的妊娠合并症，产后未缓解的；4.产时曾经历危重抢救，目前仍存在重要脏器功能损害；5.婴儿有先天缺陷致喂养困难：早产儿、唇腭裂、先天性心脏病等；6.双胎及以上；7.婴儿患有中重度营养不良、贫血、佝偻病；8.婴儿曾患有严重感染性疾病：如败血症、脑膜炎、肺炎等；9.婴儿患有遗传代谢性疾病。以上可能影响正常生育和严重影响母婴健康的疾病，均须副主任及以上技术职称的相关专业医师确诊，并由其所在的二级及以上医疗保健机构医务处（科）盖章证明。

应当说，用人单位享有对女职工的请假申请进行审核的权利。用人单位在审核是否批准女职工哺乳假申请时还需审查相关病历材料是否真实有效，如对女职工请假事由及病历存有异议，用人单位可以向医院核实相关事实。但在病历真实有效的情况下，用人单位应对照法律法规和卫生管理部门相关规定核实女职工是否具有法定严重影响母婴身体健康疾病的情形，对于符合法定情形的，则应当批准女职工的哺乳假申请。

据静安区法院发布的典型案例，贾某于2016年11月18日生育早产双胞胎，患有房间隔缺损、新生儿败血症等多种疾病。产假为2016年11月17日至2017年4月23日。餐饮公司分别于2017年4月12日、20日、25日向贾某寄送通知，要求其产假结束后于2017年4月24日上班。贾某于2017年4月21日向餐饮公司寄送哺乳假申请书、疾病证明单等，申请六个月哺乳假。餐饮公司于2017年4月22日签收邮件，但未予批准。2017年4月28日，餐饮公司以旷工为由与其解除劳动合同。贾某提起仲裁要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金。经仲裁后法院判决：某餐饮公司应当支付贾某违法解除劳动合同的赔偿金41531.08元。

关注二:女职工生育婴儿有佝偻病等哺乳期可延长

一般来说，哺乳假须在产假结束后的哺乳期内使用。根据原上海市劳动局的规定，女职工六个半月哺乳假期满后，确有困难，要求继续请假为婴儿哺乳的，根据生产和女职工的实际情况，哺乳假可酌情延长，但不得超过一年。《上海市女职工劳动保护办法》规定：“婴儿满一周岁后，经区、县级以上医疗保健机构确诊为体弱儿的，可适当延长女职工授乳时期，但最多不超过六个月。”其中“体弱儿”是指满一周岁的婴儿患有佝偻病（除临床体格症状外，需作血生化或腕骨摄片证实），贫血（Hb小于等于9克）、营养不良、严重先天性畸形（如先天性心脏病、脑发育不全、兔唇、裂腭等）以及一年内住院三次等情况。即只要有相关医疗机构出具证明，哺乳假和哺乳期也是可以延长的，但哺乳假不得超过一年，哺乳期最长可以达到婴儿一周岁半。

据上海高院发布的典型案例，杨某担任某贸易公司客服代表。2012年1月28日杨某生育一女。因杨某婴儿被二级甲等医院诊断患有佝偻病，杨某于2012年8月11日向公司提交休哺乳假申请及病历记录，要求从2012年8月13日起至2013年2月28日请哺乳假。公司经讨论后决定不批准杨某的哺乳假申请并通知其回公司上班。之后，双方就哺乳假问题争执不下，杨某也未回公司上班。一个月后，该公司以连续旷工为由与杨某解除劳动合同。杨某不服公司的解除决定遂申请劳动仲裁，要求恢复劳动关系并支付恢复劳动关系期间的工资。仲裁裁决恢复劳动关系并支付恢复劳动关系期间的工资。

也许有人会问：2012年1月28日杨某生育一女，她的哺乳期应至2013年1月28日结束，她还能申请2012年8月13日起至2013年2月28日的哺乳假吗？

杨某的哺乳期从2012年1月28日开始计算，因杨某婴儿被二级甲等医院诊断患有佝偻病，至2013年1月28日婴儿满周岁后，杨某的哺乳期可再酌情延长，最长可至2013年7月28日。申请哺乳假至2013年2月28日，并未超出哺乳期。

关注三:哺乳期女职工严重违纪也可解除劳动合同

根据法律规定，用人单位不得以怀孕、产假、哺乳等为由辞退女职工。但如果用人单位能够举证证明女职工存在严重违反用人单位的规章制度，严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害等过失性情形的，即使女职工处在孕期、产期、哺乳期，用人单位还是有权利行使单方解除权。但是用人单位因劳动者严重违纪等解除劳动合同，应当特别谨慎，应就劳动者主观上存有违纪的故意承担举证责任，否则将承担不利后果。

据静安区法院发布的典型案例，某科技公司以哺乳期女职工金某所在部门解散为由，将其安排至公司二楼仓库待岗，并向金某提供纸质员工签到登记表手工考勤，无工作内容，无办公设备。后科技公司以其在待岗期间无故长时间脱岗，累计旷工达7天为由解除劳动合同。但金某尚处哺乳期，从其每日签到情况看，并不存在旷工的主观故意。且科技公司安排金某在2楼仓库待岗，既未提供劳动条件，亦未安排工作内容。因此，科技公司将金某长时间脱岗视为旷工，并以此作出解除劳动合同的决定，系违法解除。法院判决：某科技公司应当支付金某违法解除劳动合同的赔偿金42715元。

但另一方面，少数女职工也不能把“三期”当作“保险箱”而滥用权利，致使其行为违规违纪。据虹口区法院发布的典型案例，王女士2011年11月1日入职上海某电子商务有限公司担任销售主管。2017年4月19日电子商务公司向王女士出具劳动合同解除通知书，该通知载明：“根据您2017年1月至3月的考勤记录，及对您出勤的实际调查，发现您在前述3个月内托人打卡30余次。……鉴于您屡次托人打卡，故记严重违纪。……鉴于您的严重违纪行为，公司决定对您做辞退处理。……您与本公司的劳动合同与劳动关系将于2017年4月19日解除……”。王女士以电子商务公司违法解除为由，提起劳动仲裁。区仲裁委未予支持。王女士不服遂起诉区法院。

庭审还查明：2017年1月至3月期间王女士和电子商务公司员工赵某有30余次上下班考勤时间完全一致。考勤与监控视频比照，王女士存在40余次考勤时间与实际上下班时间不符，实际情形为上班迟到、下班早退、旷工情况。王女士对考勤机监控视频均不予认可，还认为其托人代打卡是因为处于哺乳期到隔壁关联公司医务室吸奶，部门主管出于照顾安排他人为其打卡。

就本案审理来说，由于用人单位提供了长达三个月的视频记录以及一系列相关证据，事实还是十分清晰的。由于协商不成，区法院一审判决：王女士要求电子商务有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金 108528.20元的诉讼请求，不予支持。王女士又提起上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。

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