根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第三款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

这里面就涉及的一个重点是：网络服务提供者采取必要措施的一个前提就是“知道”网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益；也就是说，对于网络服务提供者，在满足这一前提条件时，就产生了“作为”的义务；具有作为的义务，而不履行，就需要承担一定的责任，即与该网络用户承担连带责任。

如何理解上述“知道”呢？

上述“知道”属于侵权责任中主观状态，即行为人的主观过错状态。根据《侵权责任法》第6条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。从字面上理解，“知道”就是知道，不知道就是不知道，不应当包括“应当知道”的情形。但根据《信息网络传播权保护条例》第5、23条规定，结合《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中对“应知”用了多个条款予以规定，因此，侵权责任法中的“知道”应当扩展包括“明知”或“应知”两种情形，即包括知道或应当知道两种情形。因此，可以确定网络服务提供者产生“作为”的义务的前提，就包括明知和应知两种情形。

在实际案例中，主观过错的状态无法直接证明，只能通过相应的证据进行推定。在实际司法程序中，对于收到适合警告的，一般认为构成对侵权的“明知”（当然，未获得许可，自己直接提供侵权作品的，也构成对侵权的“明知”，这属于ICP的范畴）。当然，何为适合的警告？何为“直接提供侵权作品”？存在司法认定的具体规则和争议，在此不再赘述。对于“应知”的认定，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》从多个维度给出的需要参考的因素，此处也不在此重复。

笔者来看，对于纯粹的网络服务提供者（不包括网络内容服务提供者ICP，仅包括ISP）“主动分辨侵权作品”义务的产生前提可以分解为两个方面：1、较高注意义务产生；2、分辨的可能性。

一、较高注意义务产生。

笔者个人认为：较高注意义务是判断“应知”的前提，只有存在“较高注意义务”才能推定“应知”，没有“较高注意义务”就不应当存在“应知”的情形。

从实务角度，较高注意义务产生的原因有三个方面：

一是网络服务提供者自己的原因，如经营模式、对作品处理方式等等，其中，是否直接获得经济利益最为重要；

二是作品本身的原因，包括作品的类型，原创程度，主要涉及作品的知名度；

三是环境原因，社会整体对侵权作品态度，主要是社会公众（或司法群体）对网络服务提供者帮助侵权的容忍程度（笔者认为：在当前网络社会，网络用户实施侵权行为必然要借助网络服务提供者；而网络服务提供者不可能对利用其服务涉及传播的作品进行100%的审查或过滤，因此，网络服务提供者是否有承担责任义务，实际上是一个变量，是根据社会环境和发展状态变化的标准）。

上述三个方面的原因，第一方面的原因相对稳定，也是网络服务提供者能够掌控的因素；第二方面的原因主要依赖于作品本身的属性，虽然作品本身的一些属性会随着时间变化而变化，而变化也会有一定的限定，网络服务提供者可以通过相应的方式予以探查；第三方面的原因，在某种意义上，可能无法提供预测或预知，或者预测成本过高。

这样通过上述原因的分析，就大体确定网络服务提供者风险管控的重点和方式。即：基于第一方面的原因，根据网络服务提供者的运营模式，就需要配置相应的风险管控制度，以将风险控制在合适的范围之中；基于第二方面的原因，就需要监控或搜集网络传播作品的状态，主要是热播、热点并关注市场变化。虽然第三方面的原因很难把控，但对于司法趋势，也需要有相应的了解，并根据司法趋势变化，调整风险管控方式。

二、分辨的可能性。

分辨的可能性，即甄别侵权作品的可能性。由于网络涉及信息量巨大，网络服务者不可能对服务提供过程中涉及的所有作品进行甄别，因此，就需要考虑甄别的可能性问题。

需要注意的是，此处“可能性”还需要考虑成本高低及甄别技术发展。

首先，法律不应当强人所难，对于客观上无法甄别的侵权作品，不应当强求网络服务提供者进行甄别，比如，作品相似性问题，比如进行特定编辑或更换表达方式的作品。

其次，对作品信息网络传播权的保护，也要考虑网络发展及社会公众获取或使用作品需求，网络服务提供者不可能不计成本对侵权作品的甄别。因此，甄别成本也要控制在一定的程度，当然，随着网络技术发展，甄别技术不断进步，甄别成本也是一个变化的因素。

在(2019)京73民终1477号案中，法院就认为：包含涉案影片在内的《2017年度第二批重点作品版权保护预警名单》于2017年1月25日公布。涉案论坛贴子发布时间为2017年2月23日，处于涉案影片院线上映期内，且贴子标题完整包含涉案影片名称，有“火”字标志。木蚂蚁公司作为论坛的运营者，虽然不能苛求其对任何包含涉案影片名称的贴文采取屏蔽等禁止用户上传发贴的措施，但对于已经发布的加“火”字标志、标题包含涉案影片名称的贴文，木蚂蚁公司负有较高的注意义务，其有义务也有能力及时发现并作出甄别，在较短的时间内应当知道该贴文侵权的事实。而木蚂蚁公司直到涉案贴文发布1年多后才将涉案影片删除，不仅违反了国家版权保护预警名单制度，而且违反了及时发现并采取必要措施的法律义务，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第三款规定承担侵权责任。爱奇艺公司有关木蚂蚁公司构成侵权的主张成立，本院予以支持。

分析法院认定，可以确定：涉案影片包括在《2017年度第二批重点作品版权保护预警名单》中，且涉及作品加“火”字标志，木蚂蚁公司负有较高的注意义务；由于侵权链接标题包含涉案影片名称，木蚂蚁公司有能力及时发现并作出甄别。即被告方具有较高的注意义务，且有分别的能力。应当采取必要措施而未“作为”，进而认定其应当相应的责任。

需要说明的是，在实际操作中，由于网络用户支付能力较低，且确定起来难度很大，网络服务提供者往往成为被诉对象，因此，对于需要降低风险的善意网络服务提供者，根据运营模式建议相应风险管控制度具有必要性。

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