再论公司对外提供担保的合同效力判断规则
我国《公司法》第16条规定了公司对外担保制度，该条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”其中，第1款是关于公司对外提供一般担保的规定；第2款是关于公司对外提供关联担保的规定；第3款是公司关联担保决议时的表决权排除规则。这一规定明确了公司对外提供担保的决策机关、程序以及公司关联担保的特殊规则，旨在防杜公司对外提供担保过程中的乱象。
对于公司违反上述条款规定对外提供担保的合同效力问题，学界争议很大，各地法院对此类案件的处理也较为混乱。总的来说，在《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》形成前[1]，对于公司未经股东（大）会或者董事会同意对外提供担保的合同效力，在较长时间内，“内部关系说”“规范性质识别说”占据主导地位；《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会纪要》）出台后[2]，对于此类案件的处理，改采“代表权限制规范说”，明确了公司对外担保案件的基本裁判思路，同时在第19条、第22条中规定了四种例外情形以及上市公司为他人提供担保的一种特别情形。应该说，在公司对外提供担保事项上，对于健全法律统一适用机制，实现司法标准和裁判尺度统一，《九民会纪要》具有积极意义。但是，由于现实经济生活的复杂性，实践中，仍有许多问题有待于进一步研究和分析。
注解：[1]2017年12月2日。
[2]《九民会纪要》于2019年9月11日经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议原则通过，2019年11月8日发布施行。
一、长期以来在公司对外提供担保问题中的学界观点以及司法裁判规则
对于公司对外提供担保的合同效力判定，如前述，学界一直存在较大争议，在《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》形成之前，居于主导地位的观点主要有“内部限制说”和“规范性质识别说”，对此，司法实践中亦有大量的裁判观点予以支持。
“内部限制说”从公司内部关系和外部关系区分的角度来界定公司对外提供担保的合同效力。该观点认为，公司内部意思形成过程，是公司内部的事情，相对人在与公司交易时没有义务弄清楚公司意思是如何形成的，是否经过了正当程序。故对于一般担保来说，尽管未经股东（大）会或者董事会决议，也不能一概以此为由主张担保合同无效；对于关联担保而言，即使未经股东（大）会决议，也不宜笼统认定该担保无效，应当根据不同情形分别判断：对封闭性公司（有限公司、未上市的股份公司），由于股东人数少，股东通常兼任公司董事或高管，管理层与股东并未实质性地分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力，该类事项即使未经股东（大）会决议，但通常也不违背股东的意志。况且封闭性公司不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题，因此，能否绝对地以未经股东（大）会决议为由认定担保合同无效，值得商榷；对公众性公司（上市公司），则应当审查该担保是否经过股东大会决议同意，未经股东大会决议同意的担保，属于重大违规行为，侵害了众多投资者利益，扰乱了证券市场秩序，应当认定无效。[1]这一观点在司法实践中得到了体现，比如，在寿光XX汽车销售服务有限公司、潍坊XX汽车销售服务有限公司民间借贷纠纷再审一案[2]中，最高人民法院认为，“《公司法》第16条第1款、第2款调整的是公司内部管理事项，未明确规定公司违反该条款对外提供担保将导致担保合同无效，并非规制公司对外担保合同的效力性强制性规定。”
“规范性质识别说”从《公司法》第16条规定的规范性质系效力性强制性规范抑或管理性强制性规范入手来界定公司对外提供担保的合同效力。该观点认为，应区别《公司法》第16条规定的两种情形，第1款规定的一般担保，立法原意是保证交易安全，约束董事和高级管理人员，性质为管理性强制性规范，不属于效力性强制性规范，公司违反这一规定对外提供担保的，担保合同有效。第2款规定的关联担保，则为效力性强制性规范，公司违反这一规定对外提供担保的，担保合同无效。[3]这一观点在司法实践中也得到了体现，比如，在安徽阜阳保利XX投资有限公司（以下简称XX公司）、邵XX企业借贷纠纷再审审查与审判监督一案[4]中，最高人民法院认为，“《公司法》第16条规定的立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。在法律、行政法规没有明确规定公司违反《公司法》第16条对外提供担保无效的情形下，即使本案没有XX公司同意对外担保的股东会决议的证据佐证，也不能以此否认XX公司对外担保的效力。”
注解：[1]参见周伦军《公司对外提供担保的合同效力判断规则》，载《法律适用》2014年第8期。
[2]参见（2016）最高法民再207号民事判决书。
[3]参见周伦军《公司对外提供担保的合同效力判断规则》，载《法律适用》2014年第8期。
[4]参见（2018）最高法民申4686号民事裁定书。
二、 主流司法裁判观点之演变
2017年12月2日，最高人民法院民二庭召开第七次法官会议，与会法官对“公司对外担保合同的效力认定和效果归属”进行了讨论，最终形成了“代表权限制规范说”的法官会议意见，其核心观点为：相对人对公司章程、董事会或者股东（大）会决议等与公司对外提供担保的相关文件负有形式审查义务，未尽到形式审查义务的，不构成表见代理，未经公司追认的，担保合同对公司不产生法律效力。[1]
2018年8月9日，最高人民法院办公厅发布了《最高人民法院关于公司对外担保纠纷案件适用法律问题的解释（2018讨论稿）》（以下简称“《公司对外担保解释讨论稿》”），《公司对外担保解释讨论稿》的发布标志着最高人民法院内部对于长期存在的争议统一了认识，具体说来，主要有：
1.《公司法》第16条的规范性质，既非效力性规定亦非管理性规定，而是有关代表权限制的规定；
2.《公司法》第16条限制的是法定代表人的代表权限，必须要以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为法定代表人代表权的基础和来源；
3.尽管一般来说，公司的法定代表人可以代表公司对外从事行为，但在对外担保事项上，基于《公司法》第16条的规定，只有在经公司股东（大）会或董事会决议后才能代表公司对外提供担保，否则就构成越权代表。一旦构成越权代表，就要根据《合同法》第50条的有关规定来认定合同效力，而不能以《合同法》第52条第5项或者《民法总则》第153条第1款的规定来认定担保合同无效；
4.《公司法》第16条规定的法定代表人代表权限制推定为公众知悉，相对人负有形式审查义务，审查范围包括公司章程、董事会或股东（大）会决议等与公司对外提供担保相关的文件，从而认定其是否构成善意，进而确定应否适用表见代表制度。善意的，担保合同有效，恶意的，担保合同无效。
2019年11月8日，最高人民法院印发《九民会纪要》，改采“代表权限制规范说”，将《公司法》第16条视为对法定代表人代表权的法定限制，进而根据《合同法》第50条的规定认定越权代表行为的效力。
从《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》的形成到《公司对外担保解释讨论稿》的发布，再到《九民会纪要》的印发，最高人民法院对于公司对外提供担保的裁判观点发生根本性的转变，倾向于认定未经公司股东（大）会或董事会决议对公司不产生法律效力，其逻辑和基础就在于《公司法》第16条关于法定代表人代表权的限制推定为公众知悉，相对人未尽形式审查义务的，不构成善意第三人，不能适用表见代表制度。
注解：[1]参见贺小荣主编《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》，人民法院出版社2018版，第190页。
三、《九民会纪要》关于公司对外提供担保的相关规定
越权代表
【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。
善意的认定
【善意的认定】前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。
债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。
例外情况
【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：
1.公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；
2.公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；
3.公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；
4.担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。
民事责任
【越权担保的民事责任】依据前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。
为他人提供担保
【上市公司为他人提供担保】债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。
四、有待于进一步研究和分析的部分问题
《九民会纪要》第19条、第22条规定了无须公司机关决议的四种例外情形以及上市公司为他人提供担保的一种特定情形，就一般规定而言，有关公司对外提供担保的裁判思路，原则上应遵循《九民会纪要》第17条、第18条的规定的步骤对担保合同的效力进行判定。但现实经济生活十分复杂，《九民会纪要》并不能穷尽公司对外提供担保实践中所有适用期待可能，仍然隐藏着极其丰富的特质有待于揭示，下面列举部分问题予以研究和分析。
1.未经公司机关决议，法定代表人越权代表时，公司对外提供担保且借款实际用于公司，担保合同是否有效？
笔者认为，公司的法定代表人越权提供担保，而借款实际用于公司，即便相对人未审查股东（大）会、董事会等公司机关的决议，越权担保也应视为公司的真实意思表示，此情形下的担保合同应为有效。在海南XX旅游产业开发有限公司（以下简称XX旅游公司）、徐XX民间借贷纠纷二审一案[1]中，最高人民法院认为，“虽因未经XX旅游公司股东会决议而属于越权签订担保合同的行为，但根据本案事实，徐XX有理由相信徐X宪上述行为系XX旅游公司的真实意思表示……该公司作为用款人对本案借款提供担保亦符合其利益的事实，认定XX旅游公司应当为本案借款承担连带保证责任。”
2.相对人未尽形式审查义务，但担保合同载明公司已履行内部授权程序，担保合同是否有效？
虽然《九民会纪要》第22条只规定了债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同有效的情形，但是，对于有限公司、未上市的股份公司而言，笔者认为，如若担保合同载明公司已履行内部授权程序，也可以参照上述规定认定相对人已尽到审慎注意和形式审查义务，相对人构成善意，此情形下的担保合同亦应为有效。在强XX与曹XX、山东XX生物技术有限公司（以下简称XX公司）股权转让纠纷再审一案[2]中，最高人民法院认为，“案涉《增资协议书》载明‘XX公司已通过股东会决议，原股东同意本次增资；各方已履行内部程序确保其具有签订本协议的全部权利；各方授权代表已获得本方正式授权’。《补充协议书》载明‘甲方（XX公司）通过股东会决议同意本次增资扩股事项。’因两份协议书约定内容包括增资数额、增资用途、回购条件、回购价格以及XX公司提供担保等一揽子事项，两份协议书均由XX公司盖章及其法定代表人签名。对于债权人强XX而言，增资扩股、股权回购、公司担保本身属于链条型的整体投资模式，基于《增资协议书》及《补充协议书》的上述表述，强XX有理由相信XX公司已对包括提供担保在内的增资扩股一揽子事项通过股东会决议，曹XX已取得XX公司授权代表公司对外签订担保条款，且XX公司在本案审理中亦没有提交其它相反证据证明该公司未对担保事项通过股东会决议，故应当认定强XX对担保事项经过股东会决议已尽到审慎注意和形式审查义务，因而案涉《补充协议书》所约定担保条款对XX公司已发生法律效力。”
3.公司机关未形成决议，但公司全体股东或者实际控制人积极配合办理担保手续的，担保合同是否有效？
对于此种情形，笔者认为，虽然公司股东未召开股东会并形成决议，但全体股东或者实际控制人积极配合办理担保手续，应视为全体股东或者实际控制人同意公司向相对人提供担保，系公司的真实意思表示，担保合同应为有效。在宁夏XX投资管理有限公司（以下简称XX投资公司）与宁夏XX农村商业银行股份有限公司（以下简称XX农商行）、宁夏XX宾馆有限公司（以下简称XX宾馆）、孙XX第三人撤销之诉再审一案[3]中，最高人民法院认为，“XX农商行在再审询问中，虽自认贷款资料有瑕疵，缺乏XX宾馆的股东会或者董事会同意担保的相关决议等。但XX投资公司在询问中认可，XX宾馆的公司章程中并没有明确规定对外担保需经股东会或者董事会决议通过。同时，马XX是XX投资公司实际控制人，无论是马XX还是XX投资公司，对孙XX以XX宾馆房产向XX农商行做抵押积极配合。XX宾馆的两位股东XX投资公司和孙XX均实际参与并同意XX宾馆以其涉案房产向XX农商行做抵押。因此，原判决并不存在法律适用错误的问题。”“本案中，孙XX不仅是XX宾馆的小股东，其还是XX宾馆的法定代表人，其代表XX宾馆对外签订担保协议的行为没有法律规定的导致合同无效的情形，该合同就是对外有法律效力的。即使贷款资料存在瑕疵，也仅仅是XX农商行内部风险管控存在的疏漏，不能由此认定XX农商行在涉案贷款事宜上存在恶意，也不能由此就认定涉案的最高额抵押合同无效。XX宾馆理应根据协议约定承担抵押担保的责任。”
4.公司未设董事会，法定代表人同时兼具执行董事的身份，在没有决议的情形下代表公司对外签订一般担保合同，该担保合同是否有效？
《公司法》第50条规定：“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。”“执行董事的职权由公司章程规定。”对于股东人数较少或者规模较小的有限责任公司而言，由于不设董事会，自然谈不上董事会决议的问题，根据上述条款规定，执行董事的职权由公司章程规定，如果公司章程规定执行董事享有相当于董事会职权的，由于执行董事兼具法定代表人的身份，其当然可以代表公司决定对外提供一般担保，并签订担保合同，该担保合同有效，自无异议。但是，如果公司章程没有规定执行董事享有相当于董事会职权的，作为法定代表人，执行董事签订的担保合同是否有效？关于这个问题，目前公司整个法律体系规范并无具文明定。笔者认为，根据《民法总则》第61条第3款规定，“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”，由于公司不设董事会，执行董事又兼具双重身份，其签字既具有相当于董事会决议的效力，也系公司对外提供担保的真实意思表示，因此，此种情形下的担保合同也应认定为有效。
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