一、背景

不少犯罪嫌疑人或者被告人的近亲属，听见亲人被立案调查后，考虑的大多是他/她不可能犯罪、怎么可能犯这个罪之类的问题，而不少辩护律师也常先入为主的论证罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重等法律关系，较小触及不负刑事责任的情形。

为方便读者理解，有必要先行解释。首先，治安管理处罚与刑事惩罚截然不同，治安处罚构罪标准较低、处罚较轻；其次，刑事违法与刑罚承受又是刑事惩罚不同的两个注脚，违法了但不一定要接受惩罚。归纳起来，主要存在以下三类情形，不负刑事责任：

（一）违法性阻却。1.正当防卫。为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。但其中分为一般正当防卫和特殊正当防卫，且均要求防卫没有明显超过必要限度，但对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪除外，2018年昆山社会哥事件表现得淋漓尽致。2.紧急避险。为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。但同样要求没有超过必要限度（如发生火灾时被迫破坏贵重大门），唯一不同的是，该阻却事由不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。3.法令行为。指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。4.正当业务。虽然没有法律、法令、法规直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。5.被害人承诺。承诺者对被侵害的法益具有处分权限，且对所承诺的事项的意义与范围具有理解能力，例如捐献器官、成年男女朋友发生性关系等。

（二）责任阻却。1.无责任能力。精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，包括间接性精神病人在犯病时的行为。2.刑事法定年龄。犯罪时不满16周岁的人犯罪，不负刑事责任，但已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的除外。

（三）刑罚消灭。1.超过追诉时效。犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。但实际诉讼中极少出现，因为在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，以及被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。2.赦免。3.犯罪嫌疑人、被告人死亡。4.告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉。包括侮辱罪（严重危害社会秩序和国家利益的除外）、诽谤罪（严重危害社会秩序和国家利益的除外）、暴力干涉婚姻自由罪（导致被害人死亡的除外）、虐待罪（致使被害人重伤、死亡的除外）、侵占罪。5.犯罪情节显著轻微，不认为是犯罪的。6.达成和解协议且犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的。

二、论述

上述情形具体分析无法穷尽，在此笔者主要对《刑法》第十八条和《刑事诉讼法》第五编的第四章规定的强制医疗进行论述。

为保护人民群众生命财产安全免受精神病人侵害，保障包括精神病人在内的公民的合法权益，落实刑法关于强制医疗的有关规定2012年刑事诉讼法修改时增设了强制医疗程序的规定，弥补了我国刑事诉讼法对刑事强制医疗的空白，为刑事强制医疗的贯彻实施奠定了制度、程序的基础，但许多当事人甚至律师对其都不甚了解。

强制医疗程序是国家动用公共资源对具有高度危险性的精神病人进行约束、治疗，以免其对社会造成新的危害，是一种社会防卫措施。因此，精神病人造成危害结果并非完全不受制约。刑事诉讼法第二百八十四条规定：“实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。”根据这一规定,对行为人进行强制医疗必须符合以下三个条件:

（一）行为人实施了暴力行为危害公共安全或者严重危害公民人身安全。

该暴力行为包含两个要件：第一，行为性质上,必须是暴力行为，对实施非暴力危害社会的行为人不应适用强制医疗；第二，行为后果上，必须是危及公共安全或者严重危害公民人身安全，所谓危及公共安全,是指必须对不特定多数人的生命健康或者公私财产已经造成实际危害或者有造成实际危害的危险，实践中主要是比照刑法分则第二章危害公共安全罪中所表述的行为进行判断，例如放火罪、交通肇事罪等罪名。所谓严重危害公民人身安全,是指行为对公民个人人身安全造成严重危害，实践中，主要是比照刑法分则第四章所表述的行为进行判断，例如杀人罪、强奸罪等罪名。

值得注意的是，当行为人实施的危害公共安全或者严重危害公民个人安全的暴力行为存在未遂或竞合等情形，客观上要求社会危害性应当与犯罪程度相当，而并不将行为本身如何定性、行为后果的有无及轻重、因果关系如何等其他因素认定为主要参考因素，即不能以构成刑事案件的标准来衡量强制医疗必要性。但对情节轻微与犯罪程度不相当的行为，不应适用强制医疗程序。

（二）经法定程序鉴定依法不负刑事贵任。

根据全国人大常委会《关于同法鉴定管理问题的决定》以及司法部下发的《司法鉴定程序通则》的规定,对精神病鉴定等法医类鉴定应当委托列列入省级人民政府司法行政部门编制的名册中的鉴定机构，并由二名或者二名以上无利害关系的鉴定人共同进行鉴定。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部卫生部联合印发的《精神疾病司法鉴定暂行规定》,精神病鉴定意见中通常会有被告人是否具有完全刑事责任能力的结论。精神病鉴定意见虽然是专家给出的“结论”，但就其法律性质来说，该结论”仍然只是一种意见，法官不能盲目相信，应当对鉴定意见是否科学、客观进行审查后,作出是否采纳鉴定意见的决定。审查的重点主要有鉴定人是否合格,鉴定的材料是否全面、充分、可靠。特别是司法实践中会出现补充鉴定或者重新鉴定的问题,对此应当明确的是,法院是争议的最终裁决者，拥有对鉴定意见的证明价值进行审查判断的最终权力。法官应当重视审查鉴定意见本身的科学性和真实性，并结合全案证据综合评估鉴定意见的证明价值。

（三）有继续危害社会的可能。

“有继续危害社会的可能”是综合分析判断的结果，是对行为人未来行为进行的预测和推断，需要综合包括精神疾病类型（根据精神病学的分类，精神病人一般分为冲动攻击型、极度妄想型和社会能力衰退型三种类型,其中冲动攻击型精神病人的人身危险性最为明显，如果没有得到有效治疗其再次实施攻击行为的可能性也比较大）、实施暴力行为（起因、经过与结果）、医学检验结论等多种因素予以考虑。实践中，对有继续危害社会可能的认定，一般是根据案件情况、行为人一贯表现、行为人实际病情、治疗医生有关病情的描述和诊断,并结合相关鉴定意见进行判断，必要时可通过有专门知识的人出庭作证等方式进一步查明。

至于是否适用强制医疗，则需进行必要性审查。主要又得考量以下三个条件：一是行为人在有接受治疗必要的情况下，是否能够自行主动进行治疗；二是在行为人仅能被动接受治疗的情况下，其家属是否有对其进行监管、治疗的意愿，实践中，因精神疾病治疗成本高，至于难度大，对实施暴力行为、人身危险性大的精神病人，监管的责任更重，家属往往更愿意由政府对病人进行强制医疗；三是在行为人家属愿意对行为人进行监管、治疗的情况下，其是否具备监管、治疗的条件和能力。实践中，精神病人的监管、治疗通常需要借助具有一定强制性质的半封闭或者全封闭的专业医疗机构，再次危害社会的可能性较小，治疗效果更佳。

三、案例参考

笔者通过查阅大量书籍、著作、网上案例，总结出以下具有代表性的权威裁判观点，仅供参考。

1.徐加富强制医疗案（最高法指导性案例63号）

【裁判要点】审理强制医疗案件，对被申请人或者被告人是否“有继续危害社会可能”，应当综合被申请人或者被告人所患精神病的种类、症状，案件审理时其病情是否已经好转，以及其家属或者监护人有无严加看管和自行送医治疗的意愿和能力等情况予以判定。必要时，可以委托相关机构或者专家进行评估。

2.刑事诉讼法定代理制度的补充与延伸(人民司法2016.20.053)

【裁判要旨】法院审理限制刑事责任能力精神障碍者作为被告人的刑事案件,应综合考虑精神障碍者在受审时对诉讼活动的认识能力、判断能力和表达能力,决定是否参照刑事诉讼法关于审理未成年人刑事案件和强制医疗案件的有关规定,通知精神障碍者的法定代理人到庭参加诉讼。 

3.刑事强制医疗证明标准采复合标准（人民司法2014.20.024）

【裁判要旨】实施暴力行为,危害公共安全或者严重危害公民人身安全,经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人,有继续危害社会可能的,可以予以强制医疗。刑事强制医疗措施的证明标准采用的是复合标准,行为要件的证明采用排除合理怀疑标准,责任能力的证明采用法学与医学综合标准,社会危险性的证明采用高度盖然性标准。

4.强制医疗必要性的认定（人民司法2013.16.017）

【裁判要旨】强制医疗的必要性可通过对以下问题的审查予以评判:1.被申请人是否需要治疗;2.在需要治疗的前提下,被申请人是否有自知力从而自行主动地进行治疗;3.在被申请人仅能被动地进行治疗的情形下,被申请人家属是否有对被申请人进行监管、治疗的意愿;4.被申请人家属在前述意愿下,是否具备监管、送治的条件与能力。 

5.对强制医疗条件的审查（人民司法2013.16.020）

【裁判要旨】强制医疗决定一经作出,将直接限制或者剥夺精神病人的人身自由,因而需极为慎重。实务中要认真领会立法精神,严格审查三个要件,慎重作出强制医疗决定。

6.对强制医疗适用程序的把握（人民司法2013.16.024）

【裁判要旨】对精神病人适用强制医疗应当符合行为要件、法医学要件及再犯危险性要件等三个方面的要求。同时,应注意把握法定代理人缺失时被申请人的权利保护、鉴定人是否出庭、如何实施临时的保护性约束措施、不开庭审理的条件、被申请人出庭的条件、强制医疗解除的条件等相关程序问题。

四、延伸

自2013年1月1日《刑事诉讼法》（2012年修正）实施以来，强制医疗程序在启动、执行、费用、监督等诸多方面仍存在较多模糊的规定及疑难问题，给司法实践部门在具体办案中带来了诸多不便，也给办案律师消极辩护提供了空间，不禁引人深思。

（一）可能引发道德危机与法制危机。

道德危机方面，患有严重精神疾病的亲属不但需要尽到超过一般的监管责任，还要承担短期或者长期的高昂医药费用，实践中，养老尚且是个老大难问题，同时满足照料、监管和医疗的需求的精神病治疗难度更高，容易导致延误或者放任病情发展。

法制危机方面，第一，患者亲属在面对高额的治疗费的同时仍需精心照料与监管，心有余而力不足，相反，若患者因暴力行为而被决定强制医疗，全权交由政府监管与治疗，同时，村（居）委会、公安局、人民检察院介入时间和程度不明确，由此可能引发极端知法犯法的社会恶行；第二，患有严重的精神性疾病的行为人，认知、逻辑、表达能力均受到很大影响，通常伴有幻听、妄想、无自知力、无判断力，容易受他人蛊惑与利用，可能引发其他人员引诱、利用精神病人作案妄图逃避法律制裁。

（二）防止犯罪嫌疑人/被告人被“精神病”

适逢正面辩护收效甚微或者无果时，部分辩护律师故意拖延时间，增加办案成本，甚至怂恿家属不惜铤而走险，只为申请对犯罪嫌疑人/被告人的精神状态和刑事责任能力鉴定，试图达到不负刑事责任的目的。为此，最高人民检察院分别于2016年和2018年发布实施了《人民检察院强制医疗执行检察办法（试行）》（高检发执检字〔2016〕9号）《人民检察院强制医疗决定程序监督工作规定》（高检发诉字〔2018〕1号），意在规范人民检察院强制医疗决定程序监督工作，维护公共安全，维护诉讼参与人的合法权利，保障强制医疗程序的正确实施。

五、总结

律师和医生相似，兼具行行出状元与隔行如隔山的特征，刑事辩护也如同主刀医师，容不得半点马虎，因为当事人没有机会试错。笔者曾见过不少律师几次庭审下来话没超过五句，辩护词和辩护意见傻傻分不清，犯罪嫌疑人与被告人模棱两可，更有甚者庭后洋洋自得向亲属称道“我就说你家XXX量刑在三年半到四年半吧”，实际上，该量刑幅度早在公诉机关的量刑建议书上已载明，律师阅卷时可得知。因此，笔者极力呼吁犯罪嫌疑人或被告人及其近亲属、亲友在咨询或者聘请辩护律师的时候，一定要事先准备必要话术检验对方是否专业、敬业，以免追悔莫及。

检验一名律师是否精通刑事辩护技能与技巧，以强制医疗程序为例，可从至少以下三点进行验证：1.何为不负刑事责任？（参考上文）2.是否只要认定为不负刑事责任的精神病人就可以没事回家？（存在暴力危害这一特殊情况，可能强制医疗）3.强制医疗与普通的审判程序有什么不同？（适用程序、审理组成人员、审限、代理律师地位、法律后果等方面均不同）。