裁判要旨

    职务行为因程序严重违法，执法行为不具有合法性，从而阻却妨害公务罪的构成。

    案情

    被告人肖某在未经县级以上国土部门批准的情况下，向XX区XX镇XX村XX村民小组购买该村民小组的一片农用地。2016年4月间，肖某之子卢某在未经批准的情况下，擅自在上述农用地违法进行基建。2016年4月28日，XX市XX区国土资源局XX洋国土资源管理所（下称“XX国土所”）发现该宗违法用地行为之后，分别向卢某和XX村民委员会发出《责令停止国土资源违法行为通知书》，责令卢某和XX村民委员会立即停止违法用地行为，并于15天内恢复土地原状。因卢某一方没有停止违法建设及恢复土地原状，XX国土所又于同年6月23日分别向卢某、XX村委会和XX村胶柏村民小组发出《责令停止国土资源违法行为通知书》，再次责令卢某和XX村委会立即停止违法用地行为，并于15天内恢复土地原状。之后，卢某一方仍没有将违法建筑物拆除。

    2016年8月2日，XX镇人民政府通知卢某到XX镇XX村民委员会办公址，口头告知准备对其所涉的违法建筑物进行拆除，但既未书面催告卢某一方自行拆除涉案违法建筑物，也未制作书面的强制拆除决定书并送达给卢某一方，未进行强拆公告，且未告知卢某一方可就此申请复议或提起行政诉讼等权利。

    同月5日，XX市XX区XX镇人民政府组织各工作部门人员，并联合XX区国土资源局工作人员，到XX镇XX村，准备对卢某的违法建筑物进行强制拆除。肖某及卢某等人为阻挠强制拆除工作，事先在违法建筑物上悬挂抗议的横幅，并在现场吵闹。现场工作人员经多方劝说未果，遂准备将肖某带离现场，但肖某反抗并对工作人员实施嘴咬、脚踹及辱骂，致被害人黄某源、苏某芝、孙某然轻微伤。后涉案违法建筑物于当天被强制拆除。XX省XX市XX区人民检察院指控被告人肖某犯妨害公务罪向法院提起公诉。

    裁判

    人民法院经审理认为，被告人肖某虽有以轻微暴力方法阻碍国家机关工作人员强制拆除违法建筑物的行为，但因本案行政机关所实施的执法行为不具有合法性，不能认定执法人员系依法执行职务，故公诉机关的指控不能成立，遂判决肖某无罪。

    宣判后，人民检察院提出抗诉。

    中级人民法院经审理认为，本案中执法机关的执法程序严重违法而非仅仅是程序瑕疵，其执法行为不具有合法性，原审判决据此认定肖某无罪正确，遂裁定驳回抗诉，维持原判。

    评析

    妨害公务罪是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为。刑法通说认为，成立妨害公务罪除了行为人实施妨害公务的行为外，还应以国家机关工作人员依法执行职务，即职务行为的合法性为前提，只有这两个要素齐具，才能构成妨害公务罪。由于肖某在本案中有以暴力阻碍强制拆除的行为，因此本案的焦点在于职务行为是否合法。

    职务行为的合法要件，包括四个方面：主体适格、权限正当、内容合法、程序合法。从在案证据看，本案执法主体、权限、内容均不存在问题，故争议在于国家机关工作人员的执法程序是否合法。所谓程序合法，是指国家机关工作人员的职务行为必须符合法律规定的重要条件、方式和程序。实践中，判断程序是否合法可以从以下两方面进行考察:一是执法者有无按规定向被执行者表明自己的执法人员身份及执法目的；二是执法者有无按照法律规定的步骤、方式、顺序以及时限开展执法活动，有无违反法律的强制性规定。如果执法者违反的只是法律上的任意性规定，或仅为轻微瑕疵的，不应认定为程序违法。反之，如果违反的是法律的强制性规定，如关于时间、方式等的规定，则构成程序违法，应认定为非法执行职务。当职务行为因程序违法时，执法行为不具有合法性，从而阻却妨害公务罪的构成。

    本案中，根据行政强制法第三十五条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先书面催告当事人履行义务。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出书面强制执行决定。催告书、行政强制决定书应当直接送达当事人。对违法的建筑物、构筑物等需要强制拆除的，还应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。然而，从在案证据看，本案执法机关在组织强制拆除前，既未书面催告肖某一方自行拆除涉违法建筑物，也未制作书面的强制拆除决定书并送达给肖某一方，未进行公告，且未告知肖某一方在法定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，上述行为均严重违反了行政强制法的相关程序性规定，违反了保护执行职务的对方的权益所必要而且重要的程序要件，已构成程序违法而非程序瑕疵，应认定为非法执行职务。综上，肖某在本案中虽有实施妨害公务的行为，但因本案执法机关在强制拆除违法建筑物时程序严重违法，执法行为不具有合法性，从而阻却妨害公务罪的构成，因此法院判决肖某无罪是正确的。

来源：刑事备忘录