孔沙律师

【关键词】：商品房预售 定金

案由：戴某诉A公司商品房订购协议定金纠纷案

 裁判摘要：购房者对开发商的样板房表示满意，与开发商签订订购协议并向其交付了定金，约定双方于某日订立商品房预售合同。后由于开发商提供的商品房预售格式合同中有样板房仅供参考等不利于购房者的条款，购房者对该格式条款提出异议要求删除，开发商不能立即给予答复，以致商品房预售合同没有在订购协议约定的日期订立的，属于最高人民法院《商品房买卖解释》第4条规定的“不可归责于当事人双方的事由”，开发商应当将收取的定金返还给购房者。

 B市中级人民法院认为，《合同法》第3条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”最高人民法院《商品房买卖解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”相对商品房预售合同来说，订购协议是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下，预约合同应当解除，已付定金应当返还。

 本案是因被上诉人A公司没收了上诉人戴某交付的定金而引发纠纷。A公司没收定金的理由，是认为戴某没有在4月25日与A公司签订商品房预售合同，违反了订购协议的约定。订购协议此条约定的全文是：“乙方（戴某）若在甲方（A公司）通知的签约日前选择放弃已取得的物业购买权，或者到期不签约，5万元定金不退还。”从此可以看出，A公司不退还定金的情形有两种，第一种即是戴某在签约日前放弃房屋购买权。本案事实证明，直至5月7日，戴某仍在书面意见中表达着“需另择日签约”的愿望，自始没有放弃房屋购买权的意思表示，因此不存在此种情形。戴某到期不签订商品房预售合同是A公司可以不退还定金的第二种情形。4月25日是商品房预售合同的签订到期日。此日戴某曾到达A公司处，双方进行过洽谈，对这些事实双方当事人认识一致。确定是否存在不退还定金的第二种情形，涉及双方当事人此日的洽谈内容，而对此双方当事人有不同的陈述，进而也在是否发生违约事实上存在认识分歧。戴某说，由于其要待丈夫回来后再签订合同，故请求延期签约，A公司亦表示同意，未向其出示商品房预售合同文本，当日的签约活动被取消，因此不存在违约。A公司主张，戴某此日前来是要求降低房价，因遭到拒绝故未订约，进而认为订购协议约定的内容是“乙方到期不签约，5万元定金不退还”，此日戴某前来无论是谈价格还是要求延期，都是对订购协议约定内容进行变更，均属于到期不签约，显然违反订购协议的约定。能否将订购协议中“到期不签约”一语理解为无论存在何种理由，只要不签约就是违约，双方当事人显然有不同解释。

 《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”第125条第1款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”无论是订购协议还是双方当事人拟订立的商品房预售合同，都是被上诉人A公司提供的格式合同。当对格式条款有两种以上解释时，应当作出不利于A公司的解释。预约合同的作用，只是为在公平、诚信原则下订立本约创造条件。从这一认识出发来理解订购协议中的“到期不签约”一语，显然不包括由于不可归责于双方的原因而到期不签约的情形。在买受方只见过出售方提供的样板房，尚未见过商品房预售合同文本的情形下，若将此语理解为无论出于何种原因，只要买受方到期不签本约均是违约，势必将买受方置于要么损失定金，要么被迫无条件全部接受出售方提供的商品房预售格式合同的不利境地，出售方则可以借此获利。双方在订立本约时的地位极不平等，显然违背公平、诚信原则。

 就本案说，第一，尽管对4月25日的洽谈内容双方当事人有不同陈述，但在此日，上诉人戴某到被上诉人A公司处，与A公司进行过商谈，是可以认定的事实。这一情节证明，戴某有守约如期前往磋商的表现，有别于到期不去签约。第二，从5月7日戴某仍在与A公司进行磋商的情节看，其没有拒签商品房预售合同的明确表现。第三，对4月25日的洽谈内容双方虽有不同陈述，但都不能举证证明自己的陈述属实，应合理推定为磋商未成。第四，按照戴某的陈述，其是要待丈夫丘荣回来而未在4月25日签约。购买商品房乃一个家庭中的重大事件，理当由家庭成员共同协商确定。鉴于仅见过样板房、还不知商品房预售合同内容，戴某提出等丈夫回来后签约，这个要求合情合理，不违反订立预约合同是为本约创造公平磋商条件的本意。A公司既然收受了以戴某、丘荣二人名义交付的定金，就应当对戴某关于等丘荣回来订约的要求表示理解。第五，按照A公司的陈述，戴某4月25日来是要求减让房价。房价属订购协议中的已决条款，戴某如果在本约磋商中提出减价，A公司当然有权拒绝减价，但在戴某愿意继续磋商本约的情形下，A公司不能以此为由拒绝与戴某继续磋商本约，更不得以此为由将4月25日没有订立本约的责任强加给戴某承担。第六，5月7日戴某看过商品房预售合同后写下一纸书面意见，A公司工作人员在这纸书面意见上签署了“该客户意见已收到”。A公司的这一签署，当然不能证明A公司同意并接受了戴某的意见，但可以证明戴某在此日与A公司进行了订立本约的磋商，见到了商品房预售格式合同的原文，并有与A公司继续进行磋商的愿望。A公司在以样板房获取购房者满意并与之订立预约合同后，却在商品房预售合同中以附件形式列入样板房仅供参考和合同解释权归A公司的格式条款，这对购房者来说显失公平。戴某对这样显失公平的格式条款提出异议，是合理的。戴某提出异议的行为，间接证明直至5月7日，双方当事人仍在对本约进行协商，但未协商一致，A公司关于此前已决定拒绝与戴某签约的主张不能成立，同时也反证出4月25日戴某即使不要求等丈夫回来后签合同，也不可能同意并签署这个含有显失公平的格式条款的商品房预售合同。因此，在双方当事人均不能以证据证明自己陈述真实的情形下，应当认定4月25日未能订立商品房预售合同的原因是双方当事人磋商不成，并非哪一方当事人对订购协议无故反悔。