厍静宝律师

      自2020年10月开始，国家开展了“断卡”行动，专项打击出租、出借、出售电话卡、银行卡的行为，力争从源头上切断买卖账户黑色产业链，铲除电信网络犯罪土壤，有效遏制电信网络犯罪高发态势。在“断卡”行动中，经常会涉及两个罪名，一个是帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪），一个是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称掩饰、隐瞒罪）。

      那么这两个罪名之间有什么联系和区别，在司法实践中又应当如何区分适用呢？

     一、两罪罪名由来及实践冲突

     帮助信息网络犯罪活动罪，是指行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，仍然为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为，其法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。该罪名是2015年颁布并施行的《刑法修正案（九）》新增设罪名。该罪名设立的目的是为了有效斩断网络犯罪利益链条，通过惩治网络犯罪帮助行为，解决各类传统犯罪向互联网迁移并分工细化给打击网络犯罪带来的困难。

      掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，是指行为人明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为，法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金，情节严重的，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。该罪名经2006年颁布并施行的《刑法修正案（六）》修订，并在2007年5与11日两高出台的《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中予以明确。

        单从法条来看，帮信罪与掩饰、隐瞒罪并无关联，为何在“断卡”行动中，两个罪名会产生交集呢？主要交集于提供资金账户、支付结算服务等行为上。2015年5月29日最高法发布的《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用若干问题的解释》第十条第二款明确：“明知是犯罪所得及其产生的收益而采取窝藏、转移、收购、代为销售以外的方法，如居间介绍买卖，收卖，持有，使用，加工，提供资金账户，协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外等，应当认定为刑法第三百一十二条规定的‘其他方法’。”

        2016年12月19日，两高一部发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，该意见中明确规定，行为人在明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益的情况下，多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的，或者为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后，又帮助他人转账、套现、取现的，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究行为人刑事责任。

       2021年6月，两高一部发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》中再次明确，行为人在明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益的情况下，多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的收款码、网络支付接口等，帮助他人转账、套现、取现的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。通过上述司法解释可以发现，帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪在打击提供银行账户、资金支付结算服务方面存在交叉与竞合，以致于司法实践中对于两个罪名的适用存在一定的争议。

        二、两罪的区别

       经过研究相关案例并结合本 所办理案件，本律师认为帮信罪与掩饰、隐瞒罪存在以下区别：

     （一）帮信罪对于上游犯罪通常限于概括性明知，而掩饰、隐瞒罪的明知既包括概括性明知，也包括明确知道

       帮信罪与掩饰、隐瞒罪都以“明知”为前提，但是对于“明知”的程度要求并不相同。帮信罪虽要求行为人对于上游犯罪明知，但该明知仅限于概括性的、相对具体的明知，即行为人知道上游行为极可能是犯罪行为或有罪质特征的违法行为，并不要求行为人对上游犯罪具体实施明知，若行为人对于上游犯罪具体实施何种行为明知，仍为上游犯罪提供相应的帮助，则往往会被认定为上游犯罪的帮助犯进行处罚。而掩饰、隐瞒罪是行为人在上游犯罪既遂之后实施的犯罪行为，只要行为人事前与上游犯罪行为不存在共谋，无论其对上游犯罪是概括性明知还是明确知道上游犯罪具体实施何种犯罪行为，都不会与上游犯罪构成共同犯罪。

      （二）帮信罪既可以发生于上游犯罪实施过程中，也可发生在上游犯罪既遂后，但掩饰、隐瞒罪必然发生于上游犯罪既遂后

        有观点认为，帮信罪与掩饰、隐瞒罪的主要区别就在于行为人的犯罪行为是发生在上游犯罪实施过程中还是上游犯罪既遂之后，若是发生在上游犯罪实施过程中，则是网络信息犯罪的辅助手段，促成了犯罪既遂，应当认定为帮信罪，若是发生在上游犯罪既遂后，属于事后帮助行为，应当认定为掩饰、隐瞒罪。对于该观点，笔者并不认同，笔者认为帮信罪的犯罪行为既可以是在上游犯罪实施过程中，也可以是在上游犯罪既遂之后。

      首先，帮信罪的法条表述并未明确该罪的行为是在上游犯罪过程中还是既遂后，且该罪中行为人所实施的犯罪行为，仅是为上游犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为，若对于上游具体实施何种犯罪并不明知，行为人是无法区分其提供的帮助行为是在上游犯罪过程中还是既遂后。

      其次，在上游犯罪既遂后提供的帮助行为，也符合帮信罪的构成要件。以行为人为上游犯罪提供支付结算服务为例，在目前严厉打击的“跑分代付”案件中，上游犯罪行为人往往是在犯罪既遂后，通过“跑分”平台，利用行为人提供的银行账户、第三方支付个人账户，通过层层转移支付的方式，将犯罪所得转移，而在此过程中，在“跑分”平台上提供自身银行账户、第三方支付账户的行为人，对于提供账户用于违法犯罪行为是明知的，但是对于提供账户用于转移赃款可能并不明知，此时就不能以掩饰、隐瞒罪来对行为人定罪处罚，而以帮信罪对其定罪处罚更为适宜。

      而掩饰、隐瞒罪针对的是犯罪所得及其产生的收益，必然发生于上游犯罪既遂之后，若上游犯罪都未既遂，则不可能存在所谓的犯罪所得及其产生的收益。

    （三）提供支付结算服务与提供资金账户并不等同，不能以仅提供资金账户和提供资金账户又进行转账操作来区分帮信罪与掩饰、隐瞒罪

何为“支付结算”？根据最高检2017年6月发布的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》中的规定，所谓的“支付结算”业务，是指商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。根据该定义，提供资金账户并不完全等同于提供支付结算服务，只有提供资金账户并帮助转账、套现、取现的完整行为才等同于提供支付结算服务。由此，帮信罪法条中所表述的支付结算行为，就包括了提供资金账户以及后续的转账、套现、取现等实际操作行为，而掩饰、隐瞒罪相关司法解释中，只有将提供资金账户的行为与后续资金转移行为结合才属于支付结算行为。

       因此，笔者认为，司法实践中，将行为人仅提供资金账户行为定性为帮信罪，将行为人提供资金账户并帮助资金转移的行为定性为掩饰、隐瞒罪并不恰当，除了审查行为人提供资金账户以及帮助资金转移的客观行为之外，仍应当综合行为人实施行为时的时间节点、“明知”程度进行认定，若行为人提供资金账户并转账的行为发生在上游犯罪过程中，其对于上游犯罪的“明知”仅限于概括性的明知的话，以帮信罪评价其行为明显更为适宜。

      司法实践中，由于对法条理解的不同，对行为人提供资金账户行为、转账行为等行为考察侧重点的不同，产生了定性上的差异，以致于出现了同案不同判的情况，只有准确理解帮信罪与掩饰、隐瞒罪的区别，才能减少司法实践的冲突，正确适用两罪。