非招投标项目备案合同之效力分析

                    ——兼论大数据案例检索报告

在笔者所处理的陕西A机械有限公司诉陕西B建设有限公司设备租赁合同纠纷一案中，由于存在备案合同与实际履行合同两份，当事人双方对于合同的选择存在不一（A司以备案合同作为诉请依据，B司却准备以实际履行合同为对抗依据），此情形可能会导致法官在裁判时，会对两份合同的效力优先性作出判断，而实践中针对备案合同与实际履行合同效力优先性问题存在一定争议，本文试通过中国裁判文书网、无讼、把手案例网、北大法宝等法律数据库检索了以“黑白合同认定、效力”、“备案合同效力”、“建设工程施工合同”为关键词的法律规定与典型案例，分析实务中关于备案合同效力的认定。

一、   备案合同效力之规定

   《招标投标法》第四十六条规定，招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

根据上述法律规定，即当事人双方不得另行签订合同。但适用上述规定的前提是：首先该工程经过招投标程序[i]，并已成功中标（在此不论其是强制招标还是自愿招标项目）；其次是后签订的合同对备案的中标合同作出了实质性改变，即对原中标合同的工程价款、计价方式、工程期限、工程质量等标准内容予以更改；再次，最高法院的上述解释只是规定以“备案合同/白合同”作为结算依据，并未对“黑白合同”的效力作出认定。此处还需注意的是当事人的范围，仅限于“备案合同与非备案合同”的签约方，不应扩大解释到转包人、非法转包人、实际施工人等[ii]。

从本案来看，本案既非强制招标亦未自愿招标，即本案所涉项目并未经“当然公示程序”，理应以当事人之约定为准。那么，本案应不适用于上述规定。参照江苏省高级人民法院2010年颁布的《建设工程施工合同案件审理指南》中规定“实践中存在既非强制招投标项目，当事人又未自愿进行招投标，但根据当地行政主管部门的要求，承、发包双方签订的施工合同必须备案。当事人在备案合同之外，另行签订实质性内容不同的合同且未备案的，是否属于黑合同？我们认为，非属强制招投标范围的工程，备案与否不影响合同效力，不存在黑白合同的问题。当事人签订的合同尽管与备案的合同有实质性内容的不同，但并非不能作为结算的依据。此时对合同的认定，应以该合同是否违反法律禁止性规定，是否体现当事人真实意思表示进行判断。”本案中的备案合同即是在XX质监站的强制要求下草签[iii]，未能体现当事人的真实意思表示，存在效力瑕疵。而实际履行的《塔吊租赁合同》则是在备案后双方当事人处于真实意思表示所签订，且未违反法律的禁止性强制规定，应为有效。即使两份合同均“有效”，按照合同法之原理，亦应以后签之合同为准。

一、备案合同效力认定之判例

1.备案合同不具有效力优先性。在最高人民法院裁判的《南京市XX区谷里建筑工程公司与南京乾X贸易实业有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书》（（2010）民申字第1281号）中，法院认为“虽然本案中存在备案合同，但涉案工程并非招投标工程，故不存在备案合同效力优先的问题。从实际履行情况看，双方也是按照8.21协议中约定的开工时间进行施工和工程款的结算。谷里公司在诉讼中反诉主张工程款以及要求乾豪公司支付违约金也是以8.21协议为依据。8.21协议明确了工程名称、地点、工程价款、付款方式、违约责任，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应为有效合同（8.21协议即为非备案合同）。”在安徽省芜湖市中级人民法院裁判的《耿xx与朱xx、安徽天x建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》（（2016）皖02民终2482号），法院认为“本案中虽有备案合同，但涉案工程并非必须招投标的项目，且也未经招投标程序，并不存在备案合同效力优先的问题。”

2.备案合同具有优先性。在鞍山市铁西区人民法院裁判的《杨xx与鞍山市第七建筑工程有限公司、鞍山市共荣房地产开发有限公司建设施工合同纠纷一审民事判决书》（（2015）鞍西民一初字第927号 ）中，法院认为“本案二被告之间签订的《建设工程施工合同》、《共荣·时代新城总承包工程合同补充协议》及《鞍山市共荣·时代新城工程竣工交接协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，依法认定合法有效。《建设工程施工合同》是备案合同效力高于《共荣·时代新城总承包工程合同补充协议》。”

三、   陕西省内三级法院主流观点及该案主审法官之裁判观点

以“备案合同”作为“争议焦点”、“本院认为”的关键词进行检索，检索发现陕西省共有此类案件30件，其中陕西高院和基层法院各11件，中院8件，在这些案件中法院并未直面上述备案合同与实际履行合同效力问题，但均从不同方向和层面论述了合同所应遵循的基本原理——真实意思表示且不违反法律强制性规定。

从传票可知本案主审法官是西安市Y区人民法院C法官，经检索发现，C法官共审理过十四件建设工程设备租赁合同纠纷，其中裁定十件，判决四件。在其裁判过程中所用法条频率最高的除民事诉讼法第一百四十五条准予撤诉外，使用频率最高的便是合同法第一百零七条之违约责任、第二百二十六条之支付租金，即C法官所裁判的案件从实体上裁判上讲大部分是要求承租方承担违约责任并支付租金。C法官裁判的案件中未涉及到备案合同效力认定之争议焦点。那么，该案审理中对于合同效力问题，应尽量向法官展示上述规定及判例。除此之外还应注意租金支付是否符合约定。

四、   总结

关于“黑白合同”效力认定之争议绝大多数集中在有关招投标的建设工程中，在非强制招投标且未自愿备案的合同中，法院裁判案例相对较少。根据最高法院之裁判观点及地方高院之规定，结合法律原理，笔者认为，本案中不涉及“黑白合同”认定问题，应以在后签订的且实际履行的《塔吊租赁合同》为准。在实务操作中，只要未违反效力性法律强制规定（如招投标法第46条、合同法第52条），即应以当事人的真实意思表示和实际履行等实质因素来认定合同效力的优先性。

五、后记——闲议大数据报告

为什么要做大数据分析报告？法院/监管机关和律师之间有的是呈现出一种相对对立的状态，律师的论据即使十分正确，从情感上讲，法官/监督机关人员对此也不可能轻易接受。另一点是，在当事人并不清楚该律师在某一领域之专业能力时，律师如何让当事人相信自己。相比于枯燥的学理论证，人更容易接受形象化的东西。于以上种种之原因，律师都需要制作大数据检索报告。大数据报告于当事人而言，可以形象展示律师之能力；于法官/监管机构而言，可以侧面向其释疑。

哪些需要制作大数据报告，首先要说的笔者认为大数据报告不局限于诉讼，也应包括非诉（非诉的意见相对集中）。要制作的类型非常简单，即实务中存在争议或者疑惑的，通过检索分析以往相似案件，其他法院会怎样判定的，监管部门是如何认定并反馈的，以此来明晰案件或者项目的重点。法官或者监管主政者的学理论述亦应重视。

如何制作大数据报告，面对浩瀚如海的数据，我们不可能大海捞针式筛选，必须借助一定的工具进行初步筛选。目前市面上案例检索工作多是针对诉讼的，比如把手案例、无讼、聚法案例、Alpha、理脉等；对于非诉，这类工具较少，多是汇总性质的，比如梧桐树下V汇集的2016年IPO反馈意见书。但工具始终只是辅助，要想达到出彩的效果，则必须进行人工筛选分析。大数据检索的一个基本思路是由小及大，若案件发生在西安，检索时优先考虑西安中院、陕西高院、最高法院的相关，只有当以上法院都没有合适参考数据时，再考虑外地扩展，其中道理可不言而喻。这里另需注意的一点是，展示给当事人的数据报告，应重点展示两个方面，一是案件的大致走向，二是聘请律师与不聘请律师的区别（可以数据对比某类型案件聘请律师与不聘请律师的结果差异）。

大数据研究报告终是趋势，但究竟该如何制作，尚无定论，均在探索中，以上只是笔者个人拙见。

注：本文首发于2018年1月。