五、对电子数据的修改

电子数据即电子证据，是2012年民诉法修正时新增的一种证据形式。2015年民诉法解释对电子数据的含义作了原则性、概括性的规定。

为了适应信息技术的发展，增强电子数据在审判实践中的操作性，新规使用6个条款进行了细化规定，分析如下：

（一）新增电子数据范围的细化规定

依照新规第14条的规定，电子数据包括下列信息、电子文件：

1.网页、博客、微博客等网络平台发布的信息；

2.手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；

3.用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；（记录类信息）

4.文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件；

5.其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。

本条是对民诉法解释第116条的细化规定，是根据电子数据的表现形式和特点进行的归类整理，为当事人区分收集相关证据提供了指引。

其中第2款规定的网络平台发布的信息，还包括抖音短视频、朋友圈、贴吧、论坛、网盘等发布的信息。其中我们日常用的“即时通信”主要有微信、QQ、阿里旺旺等。

在进行电子数据当事人身份识别时，应注意对未实名认证的当事人身份信息进行综合判断。如淘宝网交易使用的“旺旺”，商家系通过实名制认证，身份能够确定，但消费者还需通过联系电话、地址并结合聊天记录的内容综合判断。

第5款开放式的规定有利于大数据、云计算、区块链等新技术背景下为未来更多新类型的电子数据的出现预留空间。

（二）新增电子数据“视为原件”的规则

新规第15条第2款规定，当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。

本条是新增条文，电子数据判断的一个难点就是原件难以界定，新规拓展了原件的种类，只要电子数据在“功能上等同或者基本等同”于原件的效果，便可视为合法有效的原件

应注意区分视听资料与电子数据对原件要求的不同：

以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体；

以电子数据作为证据的，除原件外，还可提供视为原件的资料。

根据民诉法解释第116条的规定，视听资料包括录音资料和影像资料。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。

（三）修订电子数据的调查、收集、保全规定

新规第23条规定，人民法院调查收集视听资料、电子数据，应当要求被调查人提供原始载体。

提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，人民法院应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。

人民法院对视听资料、电子数据采取证据保全措施的，适用前款规定。

本条是在旧规第22条规定的基础上修改而成，将旧规中“计算机数据”修改为“电子数据”，并对文字进行了提炼，并新增了第3款规定。

实践中，收集电子数据时应遵守民诉法解释第97条的规定，即：法院调查收集证据，应当由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名，捺印或者盖章

收集电子数据应遵循全面性原则，还应注意记录有关人员情况，相关的人员包括计算机及外设记录其营业管理活动状况的人，监视数据输入的管理人、对计算机及外设的硬件和程序编制的负责人等。

（四）新增电子数据真实性判断方法

新规第93条规定，人民法院对于电子数据的真实性，应当结合下列因素综合判断：

1.电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠；

2.电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否处于正常运行状态，或者不处于正常运行状态时对电子数据的生成、存储、传输是否有影响；

3.电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否具备有效的防止出错的监测、核查手段；

4.电子数据是否被完整地保存、传输、提取，保存、传输、提取的方法是否可靠；

5.电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储；

6.保存、传输、提取电子数据的主体是否适当；

7.影响电子数据完整性和可靠性的其他因素。

人民法院认为有必要的，可以通过鉴定或者勘验等方法，审查判断电子数据的真实性。

电子数据具有易伪造，易篡改的特征。电子数据真实性的判断是审判实践中的一个难题，相关司法解释也未作明确规定。本次修订，对于电子数据真实性判断的方法和依据，赋予了审判人员自由裁量权，为审判人员对电子数据的采信认定提供指引，也将有利于当事人在未经公证保全的情况下对电子数据举证。

本规定对审判人员的相关专业技能提出了较高的挑战。鉴于实践中电子数据往往是证据链中的一个环节，并非单独的定案依据，如果通过对比上述条款，通过综合采信可以形成内心确认，则可以作出真实性判断。如果无法通过综合判断形成内心确信应及时通过鉴定或者勘验的方法确定真实性。

此外，对方当事人可以参照本条对电子数据的真实性进行反证，更有利于审判人员形成心证。

电子数据鉴定应遵循严格的规定，除适用民诉法、新规中关于司法鉴定的规定外，还应适用司法部颁布的《司法鉴定程序通则》《电子数据司法鉴定通用实施规范》对电子数据等规定。

应注意的是第2项规定了计算机系统的软硬件环境处于非实质性异常状态时，仍可以确认电子数据的真实性。

关于电子数据真实性的认定标准，目前尚无统一的理论认识和实务操作规则，按照最高院民事审判第一庭编著的《新规理解与适用》的观点，审判人员审查的焦点一般包括：

1.该电子数据的存储磁盘、光盘等可移动存储介质是否与打印件一并提交，是否一致；

2.是否载明该电子数据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等；

3.制作、存储、传输、出示电子数据的程序和环节是否合法，取证的主体是否有签名或盖章等；

4.内容是否真实，有无篡改、添加、拼凑等伪造变造的情形；

5.出示的电子数据是否是原件，如不是原件，是否附有无法调取原件的说明。

（五）新增电子数据推定真实的情形

法律推定是解决待证事实无法直接证明的技术性手段。当直接认证电子数据的真实性难度过大时，可以用法律推定的方法来推定电子数据的真实性，从而置换对电子数据真实性的直接认定。

新规第94条规定，电子数据存在下列情形的，人民法院可以确认其真实性，但有足以反驳的相反证据的除外：

1.由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据；

2.由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的；（淘宝、京东、电子支付的银行系统等）

3.在正常业务活动中形成的；（电子商务企业制作的电子账簿、电子发票、交管部门安装的检测器记录的违章记录等）

4.以档案管理方式保管的；（从国家企业信息公示系统查询所得的资料等）

5.以当事人约定的方式保存、传输、提取的。

电子数据的内容经公证机关公证的，人民法院应当确认其真实性，但有相反证据足以推翻的除外。

本条是新增条文，是关于电子数据推定真实的规定，如对方当事人提出电子数据生成、运行中存有技术性问题时，还应结合新规第93条进行综合判断。

第3项规定的“正常业务活动中形成的”相对应的是当事人为了诉讼目的制作的电子数据，如两者冲突，应采信正常业务往来中的电子数据。

电子数据的真实性还可以通过自认、适格证人作证、电子签名、专家辅助人等方式确定。适格证人是指在日常业务、工作或履职过程中对电子数据实施核验、检查的专业技术人员。

《电子签名法》确立了电子签名的法律效力，并且规定了电子签名人对私钥的妥善保管义务和推定过错责任。因而，在民事诉讼中，应当推定附有电子签名或采用了类似安全保障手段的电子书证为真。

“足以反驳”即当事人提交的反驳证据的证明力应能够动摇法官的心证基础，使电子数据的真实性处于真伪不明的状态。

“足以推翻”即当事人提交的否定公证文书真实性的证据的证明力应达到证明相反事实成立的程度。

（六）新增书证提出命令可适用于电子数据

依照新规第99条的规定，关于书证的规定适用于视听资料、电子数据。因此，电子数据也适用于“书证提出命令”等规定，这拓宽了电子数据的获取渠道。

六、“书证提出命令”

“书证提出命令”是指书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，法院应当责令对方当事人提交。对方当事人无正当理由拒不提交的，法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。

一般而言，民事诉讼采用的是“谁主张谁举证”的基本原则。实践中，居于优势地位的当事人往往对证据也拥有更大的控制权，在其拒不向法院提交其控制的对其不利的证据的情况下，此时提出主张的一方在诉讼中将处于不利的诉讼地位，形成证据偏在的局面，而法院事实查明也很可能因此与客观事实存在较大差距，从而损害裁判的正当性，影响当事人诉讼权利的保障和实体权利的实现。

但是，民事诉讼的当事人地位平等，一方无法强制另一方提供证据。为此，民诉法解释第112条首次提出“书证提出命令”制度，采取倒逼机制，促使掌握书证的一方交出书证。然而，因规定过于原则，司法实践中运用的并不多。

新规用第45至第48条对“书证提出命令”制度进行细化与完善，为司法实践提供了明确的指引，主要呈现五个特点：

（一）明确“书证提出命令”的申请条件

依照新规第45条的规定，向法院申请“书证提出命令”需要符合：

形式要件：书面申请

时间限制：举证期限届满前

申请对象：对方当事人

内容要件：

1.书证名称或者内容；

2.要证事实及事实的重要性；

3对方当事人控制该书证的根据；

4.对方当事人应当提交该书证的理由。

法院审查要件：对方当事人否认控制书证的，法院应当根据法律规定、习惯等因素，结合案件的事实、证据，对于书证是否在对方当事人控制之下的事实作出综合判断。

其中，对于申请对象应作广义理解，包括：原告、被告、有独三及无独三中的被告型第三人。

实践中应注意的是当事人仅能就对方当事人控制的书证提出申请，不涉及诉讼外的第三人，这是我国“书证提出命令”制度虽借鉴大陆法系的规定但又有所不同的地方。日本、德国民诉法的“书证提出命令”的范围均包含诉讼外与诉讼无关的第三人。

有观点认为申请方应至少掌握书证的“复制品、照片、副本、节录本”等才有权申请，这种观点解读有误。当事人申请书证，虽应首先完成对象书证的特定化，但审查时，应区分申请人是否亲身参与而确定不同的特定化程度。如申请人亲身参与形成过程的，如合同文本、会议纪要、结算文件等，比较容易特定化。

对于申请人没有亲身参与形成过程的书证以及其无从了解详细内容的书证，按照最高院的观点，只要其对书证的描述能够达到明确对象书证的程度，即可视为完成书证的特定化，而不必对书证或者内容的准确无误作出过于苛刻的要求。

“要证事实及事实的重要性”，应达到对象书证对要证事实的证明有积极作用，且要证事实本身对于裁判具有重要意义的程度。

“对方当事人控制该书证的根据”的要求，隐含着对书证存在的证明要求。但书证存在以及对方当事人控制该书证的事实，有时并非需要证据证明，申请人能够陈述充分理由，足以让审判人员确信前述事实的，法院也可以作出事实存在的认定。

（二）明确“书证提出命令”的审查程序

鉴于“书证提出命令”启动对当事人权利的重要影响，新规第46条对于法院的审查程序和参照依据进行了规定：

审查程序：应当听取对方当事人的意见，必要时可以要求双方当事人提供证据、进行辩论；

不予准许：

1.当事人申请提交的书证不明确；

2.书证对于待证事实的证明无必要；

3.待证事实对于裁判结果无实质性影响；

4.书证未在对方当事人控制之下；

5.不符合新规第47条规定的属于控制书证的当事人应当提交书证的情形的。

审查结果：

理由成立：法院应当作出裁定，责令对方当事人提交书证；

理由不成立：通知申请人。

其中审查程序是基于民事诉讼的辩论原则，要求法院在此过程中应充分听取双方当事人的意见，保障双方发表意见的机会和进行辩论的权利，这在一定程度上平衡了诉讼双方当事人的利益。

应注意的是，条款虽未对裁定的形式作特别规定，但实践中应以书面裁定为宜，相关文书样式可见最高院的《民事诉讼文书样式》（上册P92）。裁定书中应当写明申请人、书证持有人、申请提出的书证及范围、申请理由及裁定主文。其中裁定主文应当包括责令对方当事人于何时提出书证以及对方当事人违反书证提出义务时应承担的法律责任等内容。

另外按照民诉法第154条规定，对于书证提出命令的裁定是不可以上诉的。

（三）明确“书证提出命令”的客体范围

依照新规第47条，以下情形，控制书证的当事人应当提交书证：

1.引用文书：控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证；

2.利益文书：为对方当事人的利益制作的证书（如“还款承诺”“遗嘱”等）；

3.权利文书：对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证；

4.账簿、记账原始凭证；

5.其他：法院认为应当提交书证的其他情形。

质证的限制：前款所列书证，涉及国家秘密、商业秘密、当事人或第三人的隐私，或者存在法院规定应当保密的情形的，提交后不得公开质证。

实践中，要求提交引用文书时应注意要求该当事人提交书证全部内容，不限于引用部分。如果仅抽取其中部分内容，无法判断该部分书证内容的完整性和真实性。

控制书证的当事人在他案中的诉讼地位包括原告、被告、有原告地位的有独三及被告型无独三，不包括辅助型第三人。

对于利益文书的审查，在主观方面，可以从制作书证的目的，动机等主观因素出发，结合当事人诉讼请求所需保护的利益进行综合判断。此处的利益，不仅指负有举证责任的当事人的利益，也包括负有举证责任的当事人与其他人拥有的共同利益。

第4款规定的“账簿、记账原始凭证”将有利于审理业委会诉物业公司返还小区公益收益的案件。物业公司将不能再以拒不提供账簿而逃避返还责任。

（四）明确拒不履行“书证提出命令”的法律后果

不遵守“书证提出命令”，适用证明妨害法理来确定行为的法律后果。

依照新规第48条的规定，控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。

控制书证的当事人存在以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，法院可以认定对方当事人主张以该书证证明的事实为真实。

第1款规定与新规第95条规定的法律后果一致，也就是认定对方当事人主张的书证内容为真，通过这种间接强制的手段，促使书证控制人尽可能提出书证。

第2款规定是对民诉法解释第113条的补充，该条规定的是当事人妨碍民事诉讼所导致的司法制裁措施，而新规在此规定了证据法上的后果，将对书证控制人产生更大的威慑力。

（五）扩展“书证提出命令”的适用范围

新规第99条第2款规定“关于书证的规定适用于视听资料、电子数据”，因此，对方当事人控制下的视听资料、电子数据，当事人也可以依照“书证提出命令”的要求向法院申请责令对方当事人提交。

七大亮点归纳

（一）修改免证事实的范围及效力 

免证事实，是指诉讼中当事人虽然就某一事实提出主张，但免除其提供证据证明的责任的事实。

旧规第9条对免证事实予以规定，民诉法解释第93条作出了修改，新规第10条又在此基础上进一步整理、修改。其中最主要的变化主要有两个方面：

1.限缩法院裁判确定事实有预决效力的范围

新规将“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”限定为“基本事实”。只有经过了当事人充分攻击防御、认真争执的事实，并且属于本案核心争议的事实，才应当被赋予无需证明的效力。对于“基本事实”的理解应参照民诉法解释第335条的规定：民诉法第170条第1款第3项规定的基本事实是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决裁定的结果有实质性影响的事实。

原则上，刑事诉讼中的预决事实对于后行的民事、行政诉讼具有预决效力；民事诉讼、行政诉讼中的预决事实对于后行的民事诉讼具有预决效力。

实践中，应注意此处所涉的司法裁判排除了域外法院裁判，既不包括外国法院作出的裁判，也不包括我国港澳台地区法院的裁判。

2.生效仲裁裁决确认事实的预决效力有所下降

仲裁裁决强调效率，相比较法院判决，对当事人的程序保障等相对较弱，实践中对于是否应归入免证事实存有争议。

但仲裁实行一裁终局制度，其法律效力与生效民事裁判文书发生的法律效力相同，因此新规仍将其归为免证事实，但从旧规及民诉法解释规定的“当事人有相反证据足以推翻的除外”，降低到了“足以反驳”，实质上降低了仲裁裁决确认事实的预决效力。

从“足以推翻”到“足以反驳”，区别明显。

“足以反驳”是指当事人提出的反证的证明力不必达到推翻该事实的程度，只需要动摇免证事实对法官的心证基础，使其处于真伪不明的状态即可。

“足以推翻”则要达到提出证据证明相反事实成立的程度，才发生否定其预决效力的效果。

（二）加强对当事人诉讼行为的约束

1.新规第63条首次规定：当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述，并规定当事人故意作虚假陈述妨碍法院审理的，法院应根据情节给予罚款、拘留处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2.新增当事人应当签署并宣读保证书制度

新规第65条新增“法院应当在询问前责令当事人签署保证书并宣读保证书的内容”的规定，并规定了保证书应有的要素、当事人应当在保证书上签名、捺印等。

本条规定是对民诉法解释第110条规定的补充和完善。除需要宣读保证书外，还应注意民诉法解释的规定是法院“可以要求”当事人签署保证书”，新规是“应当要求”

通过前述分析可以看出，新规系通过完善当事人、证人具结和鉴定人承诺制度以及当事人、证人虚假陈述和鉴定人虚假鉴定的制裁措施，推动民事诉讼诚实信用原则的落实。

（三）降低了域外证据的证明标准

新规第16条对旧规第11条关于域外形成的证据的规定进行了较大修改，区分证据的不同性质规定不同的要求，将旧规中所有域外形成的证据均需公证认证的范围进行限缩：

依照新规，域外形成的证据需要履行的手续分为：

1.需公证认证：身份关系；

2.需公证无需认证：公文书证；

3.无需公证认证：普通民商事法律关系的证据（通过诉讼中的质证检验即可）

4.除上述规定外，还可以“履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”。

（四）降低法院的释明责任

新规第53条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。

存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。

本条规定将旧规第35条的规定进行了修改，将原规定中的“人民法院应当告知当事人变更诉讼请求”的规定删除，并规定了例外情形。自此，降低了人民法院的释明责任，将认定不一致的法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理，兼顾当事人诉讼权利的保障和法院裁判的中立性及正当合法性。

与之相对应的，当事人根据法庭审理情况变更诉请后，不再要求法院必须重新指定举证期限，而是允许法院根据案件具体情况自由裁量。

（五）首次规定降低程序性事项的证明标准

我国确立民事案件的证明标准为高度盖然性标准，但新规第86条第2款作了例外规定：

与诉讼保全、回避等程序事项有关的事实，人民法院结合当事人的说明及相关证据，认为有关事实存在的可能性较大的，可以认定该事实存在。

此次修改，是为了保障当事人诉讼权利、推进诉讼程序的进行。

对于如何确定事实存在的可能性较大的问题，依照最高院观点，可参照民诉法解释第108条的规定，结合本证、反证的证明标准和要求进行判断。

如该事实的证明标准不是陷于真伪不明的状态，即其标准高于真伪不明，但又未达到高度可能性的标准时，可认定当事人主张的事实成立，反之，则不成立。

（六）新增动产、不动产作为证据提交的操作性规定

动产：新规第12条规定：以动产作为证据的，应当将原物提交人民法院。原物不宜搬移或者不宜保存的，当事人可以提供复制品、影像资料或者其他替代品。

人民法院在收到当事人提交的动产或者替代品后，应当及时通知双方当事人到人民法院或者保存现场查验。

不动产：新规第13条规定：当事人以不动产作为证据的，应当向人民法院提供该不动产的影像资料。

人民法院认为有必要的，应当通知双方当事人到场进行查验。

（七）统一了时间尺度

此次新规将申请调查取证（第20条）、申请证据保全（第25条）、申请延长举证期限（第54条）、申请证人出庭作证（第69条）、书证提出命令（第45条）、申请专门知识人出庭（第83条）的时限全部进行了统一，均规定为“在举证期限届满前”提出，统一了时间尺度。