目前，大多数房地产开发企业在房屋预售前，都会与银行签订按揭服务协议。对于开发商存在的风险，多数人会想到一些经营性风险，例如：建筑材料成本、资金融通、市场定位、房地产市场价格变动等，而对于开发商在售房前与银行签订按揭协议，即开发商为购房人向银行提供担保，承担阶段性连带责任保证过程中存在的法律风险却鲜为人知。结合本案办理过程中存在的一些风险，特向贵企业提供该法律风险控制意见书。

一般来说，开发商、银行、购房人之间办理按揭贷款主要为以下流程：第一，开发商与银行签订按揭合作协议，或者独立为购房人与银行签订保证合同；第二，开发商取得预售许可后，进行商品房预售；第三，购房人办理按揭贷款手续，一般银行会将贷款直接打入开发商的账户之中；第四，开发商承担保证责任，而一般这种保证责任是阶段性的连带责任保证，即在购房人将购买房屋抵押给银行后，办理完房屋抵押及房产证过户之前，购房人若不按约履行还款义务，开发商将对购房人的贷款承担连带保证责任。首先，就该按揭期间存在的法律关系进行初步分析：

一、存在的法律关系

1、购房人与开发商之间的房屋买卖合同关系。购房人在进行按揭贷款之前，必须先与开发商签订《商品房预售买卖合同》，约定购买特定房屋，先付首付款，在付款方式中选择按揭贷款方式。

2、购房人与银行之间的借款合同关系。在购房人签订商品房买卖合同后，按照银行的要求提供相应材料，向银行申请购房抵押贷款，本案中，中信银行股份有限公司青岛分行向购房人发放贷款。购房人与银行之间形成借贷合同关系。

3、购房人与银行之间的抵押关系。购房人在与银行签订借款合同同时，还需将所购房屋抵押给银行，因该房屋尚未办理产权证，故，在此之前，还需开发商承担阶段性保证。

4、开发商与购房人、银行之间的担保关系。因在按揭过程中，购房人尚未取得产权证，即使签订了抵押合同，办理了房屋预告抵押登记，也不能完全保证银行的借贷风险。故需开发商承担阶段性的保证。在本案中，为确保借款合同的履行，青岛世贸新城房地产开发有限公司与购房人、中信银行签订《中信银行个人购房借款合同（抵押加阶段性保证）》，在购房人取得房屋所有权证、办妥抵押登记和其他相关手续之前对中信银行承担连带保证责任，以确保债务的履行。

二、开发商按揭贷款存在的法律风险

1、承担保证责任的风险

在实践中，大多数开发商为了保证楼盘快销，都会为购房人向银行借款提供阶段性担保，甚至有的要求在贷款全过程中承担保证责任，而且开发商在此期间一般是承担连带责任保证。根据《担保法》及相关法律规定，开发商为购房人提供保证担保，就必然存在承担保证责任的风险。而一般引起保证责任的原因就是购房人未按借款合同的约定按期偿还按揭贷款。此时，银行就会要求购房人和开发商承担还款责任。若开发商承担的是连带责任保证，则相对于购房人来说，银行自然会选择开发商作为承担责任的首选主体；若开发商承担的一般保证，则开发商需首先要求购房人承担责任，在购房人不能履行债务时，才可以向开发商要求承担保证责任。而在本案中，青岛世贸新城房地产开发有限公司提供的保证是阶段性连带责任保证，而引起保证责任的“导火索”是购房人没有履行按揭还贷义务。

2、与保证责任有关的其他风险。

开发商的保证责任实际上是开发商在按揭贷款中最主要的问题。但这个问题的产生确是可以由多种“导火索”所引起，从而导致开发商承担保证责任并产生一系列风险，主要有以下几方面表现：

（1）与银行有关的风险。一，银行逾期放款或未按购房人要求放款。因银行放贷前需要对购房人提供的材料进行严格的资料审查及繁琐的审批手续。由于资源掌握的不均衡性，银行极有可能不如期放贷。而在开发商与银行之间签订的按揭合作协议或保证合同中，基本上不曾涉及对银行逾期放贷的违约责任。而对于开发楼盘过程中的开发商而言，银行逾期放贷，未将贷款打入开发商的账户中，很有可能会导致开发商的“资金链”断流，影响开发项目的周期，甚至是导致项目瘫痪，形成“烂尾楼”。二，银行因各种原因未及时办理房产抵押登记。由于开发商为购房人提供的阶段性连带责任保证，只要房屋办理的产权证并进行了抵押登记，开发商对银行的连带保证责任也就至此结束。但是相对于开发商来说，购房人的履行能力简直不可同日而语。因此，银行也就不着急去办理抵押登记，这就导致开发商的保证责任迟迟不能结束。

（2）因购房人的行为而导致的法律风险。第一，购房人未按约定期限还款。 因开发商承担的是阶段性连带责任保证，即在房屋办理产权证、办理房屋抵押登记之前，开发商需要承担连带责任保证，若购房人逾期还款，银行可以直接从开发商上的保证金或者账户中扣除。第二，购房人欺骗贷款行为。购房人若提供虚假材料进行审核，因现在诚信体系尚未建立完善，虚假材料导致银行不放贷，解除贷款协议，同时可能向开发商主张违约责任。第三，购房人拖延办理产权证。因购房人原因未缴纳办理产权的税费或者拖欠房款，或者购房人因客观原因，如死亡，丧失民事行为能力等导致产权证一直无法办理，则抵押登记无法办理，从而导致开发商的保证责任一直无法解除，就像一颗“定时炸弹”一样，一直悬在开发商的头上。

3、开发商承担保证责任之后的追偿问题。

一旦出现以上情况，开发商在代为承担责任后，开发商的追偿权能否实现也受到很大因素的限制。一是要求购房人继续履行合同，但是从贷款偿还角度来看，购买人明显不具有继续履行合同的能力。二是解除合同，要求购房人返还房屋，开发商将首付款返还给购房人。但是若开发商代为偿还了银行的贷款，因银行贷款一般存在本金与利息，随之开发商则可能多还了当时所收到的购房款，且存在偿还主体是由开发商向银行偿还还是由购房人向银行偿还的问题，这种复杂的法律关系也使开发商头疼不已。

三、开发商按揭贷款的法律风险防范及控制

1、由专业的担保公司替代开发商承担连带保证责任。这样由专业的担保公司对银行承担连带保证责任，可以避免开发商在售房后，还要承担本应转移的社会职能，减轻开发商的经济及精神压力，同时可以拓宽担保公司的业务领域。但就目前来说，担保公司可能考虑到承担的风险较大，不会接触这块领域，同时对于保费到底是由购房人来承担，还是由开发商来承担均存在争议。

2、赋予抵押预告登记生效的法律效力。在本案中，购房人办理了抵押预告登记后，即享有了对抗他人处分该房产的排他性权利。这一经公示产生的权利不损害国家、集体或第三人的利益，从而使银行对抵押预告登记的房产享有优先受偿的权利。在开发商提供阶段性连带责任保证中，只需要在房屋办理过抵押预告登记，将房屋交付由购房人使用之后，排除开发商的连带责任保证即可。并不一定需要购房人办理好房产证，并办妥抵押登记之后，开发商才不承担连带保证责任。这也可以在与银行签订按揭合作协议时一并协商解决。

3、与银行的按揭合作协议。一，确定好开发商承担的保证责任是一般保证还是连带责任保证；二，确定保证期间是在办理抵押预告登记之前还是购房人取得产权证并办理抵押登记之前。开发商在与银行签订按揭合作协议时，可以约定在购房人取得房屋所有权证和办妥抵押登记之前，开发商承担的是一般保证，而不是连带责任保证。或者在购房人办理房屋抵押预告登记之前承担连带责任保证，办理抵押预告登记之后不再承担连带保证责任。同时约定好银行对符合条件的购房人多长期限内发放贷款，多长时间之内办理房屋抵押登记，无正当理由，由银行向开发商承担逾期违约责任。

4、与购房人签订《商品房买卖合同》中相关的约定。一，与购房人明确约定开发商承担保证责任的解约权。在购房人逾期还月供，银行不积极履行解约权的前提下，致使银行扣划开发商账户上的保证金或其他款项（约定扣划的金额及次数），超出该约定，开发商可以解除《商品房买卖合同》，同时约定购房人因此承担的违约责任。二，关于购房人逾期办理产权证的约定。在《商品房买卖合同》约定购房人积极办理产权证的事项，如不积极办理产权证，不缴纳办证税费等，应承担相应的违约责任。