虚开增值税专用发票罪，数罪并罚能适用缓刑吗？

广东法丞汇俊律师事务所    何观舒律师

什么是缓刑？缓刑的适用条件是什么？缓刑的限制条件又是什么？

缓刑，是指人民法院对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，在符合法律规定条件的前提下，暂缓其刑罚的执行，并规定一定的考验期，考验期内实行社区矫正，如果被宣告缓刑者在考验期内没有发生法律规定应当撤销缓刑的事由，原判刑罚就不再执行的制度。

《刑法》第七十二条第一款规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

因此，对于符合上述条件的，可以适用缓刑。但是，对于累犯和犯罪集团的首要分子不能适用缓刑。

《刑法》七十四条规定：“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”

什么是数罪并罚？数罪并罚的类型？

数罪并罚，是指人民法院对一人犯数罪分别定罪量刑，并根据法定原则与方法，决定应当执行的刑罚。

根据《刑法》第六十九条、第七十条、第七十一条的规定，数罪并罚分为三种类型：

1.判决宣告以前一人犯数罪的并罚；

2.判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪的并罚；

3.判决宣告后刑罚执行完毕前又犯新罪的并罚。

第六十九条　【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

第七十条　【判决宣告后刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。

第七十一条　【判决宣告后刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

根据上述规定，《刑法》并没有规定数罪并罚不能适用缓刑。因此，对于数罪并罚是否适用缓刑的，应综合案件的具体情况来判定。但是，对于判决宣告后刑罚执行完毕以前又犯新罪的，并不符合缓刑适用条件中“没有再犯罪的危险”的规定，会撤销原判缓刑，再根据《刑法》第六十九条数罪并罚的规定判处实刑。

下面何律师以几个虚开增值税专用发票罪的案例来说明，三种不同类型数罪并罚的适用情况：

1.判决宣告以前一人犯数罪的并罚

1.1.案例一：苏某虚开增值税专用发票、虚开发票案

1.2.审理法院：北京市西城区人民法院

1.3.裁判结果：本院认为，被告人苏某介绍他人虚开增值税专用发票，数额较大，介绍他人虚开增值税普通发票，情节特别严重，其行为分别构成虚开增值税专用发票罪和虚开发票罪，且系共同犯罪，依法应当数罪并罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，量刑建议适当，应予采纳。对辩护人所提从轻处罚的辩护意见，本院酌予采纳。鉴于被告人苏某具有如实供述、自愿认罪认罚、退缴违法所得的量刑情节，本院依法对其从轻处罚并适用缓刑。......判决如下：被告人苏某犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元。

2.判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪的并罚

2.1.案例二：齐某某虚开增值税专用发票案

2.2.审理法院：濮阳市华龙区人民法院

2.3.裁判结果：本院认为，被告人齐某某作为濮阳市A物资有限公司的法定代表人，在没有货物购销的情况下，让他人为自己所在单位濮阳市A物资有限公司虚开增值税专用发票，其行为侵犯了国家的税收管理制度，已构成虚开增值税专用发票罪。齐某某自动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。齐某某缓刑考验期内被发现漏罪，应撤销缓刑，数罪并罚。公诉机关指控齐某某犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。......判决如下：撤销山东省济宁市兖州区人民法院（20**）鲁0812刑初***号刑事判决书中“齐某某犯虚开增值税专用票罪判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金五万元”的缓刑部分；被告人齐某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年；与原判有期徒刑二年六个月，并处罚金五万元数罪并罚；决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。

3.判决宣告后刑罚执行完毕前又犯新罪的并罚

3.1.案例三：王某虚开增值税专用发票案

3.2.审理法院：淄博市淄川区人民法院

3.3.裁判结果：本院认为，被告人王某明知没有真实货物交易开具增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关的指控成立，本院予以采纳。被告人王某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人王某归案后如实供述所犯罪行，可从轻处罚；自愿认罪认罚，可从宽处罚；积极上缴违法所得，可酌情从轻处罚。辩护人关于被告人王某有坦白情节、自愿认罪认罚，积极缴纳违法所得及罚金，据此建议对被告人王某从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。......判决如下：撤销山东省淄博市临淄区人民法院（20**）鲁0305刑初***号刑事判决书中被告人王某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年的缓刑部分；被告人王某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。