骗取出口退税罪，数额较大且骗税未遂是否应定罪处罚？

何观舒：虚开增值税专用发票罪律师、税务犯罪辩护律师

《刑法》第二十三条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”“对于未遂犯，可以比照既遂从轻或者减轻处罚。”根据此条文的规定，犯罪未遂需要满足以下条件：一是已经着手实行犯罪；二是犯罪未得逞；三是犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因。

那么，对于骗取出口退税罪，如何确定犯罪未遂呢？

最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕30号）第七条规定：“实施骗取国家出口退税行为，没有实际取得出口退税款的，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”根据司法解释的规定，对于虽然实施了骗取出口退税的行为，但没有实际取得出口退税款的，系犯罪未遂。未实际取得出口退税款的原因有很多，例如：

（1）税务机关尚未实际退款至涉案公司账户。深圳市宝安区人民法院审理的唐某某骗取出口退税案，该院审理认为：“税务机关出具情况说明证实税务机关尚未实际退款至A公司账户，故针对骗取出口退税罪，被告单位A公司及被告人唐某某的行为系犯罪未遂，可从轻、减轻处罚。”

（2）因税务机关发现疑点而未予以批准。贵州省册亨县人民法院审理的冯某、韩某某骗取出口退税案，该院认为：“因税务机关发现疑点未予以批准，但被告人冯某并未停止出口退税申报，先后又二次向册亨县税务局申报出口退税644962.22元、514872.04元，均因税务机关发现疑点而未能得逞。”

（3）已向税务机关申报，但未实际退税。珠海市中级人民法院审理的丘某某等骗取出口退税案，该院认为：“鉴于本案尚有税款人民币705811.80元已申报但未退税，应认定为犯罪未遂，对各上诉人涉及该部分的犯罪数额予以从轻处罚。”

因此，对于没有实际取得出口退税款的，系犯罪未遂，在以骗取出口退税罪判处刑罚时，比照既遂犯从轻、减轻处罚。

根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第五十五条的规定，骗取出口退税罪的立案追诉标准为骗取国家出口退税款数额10万元以上，适用的量刑档次为“五年以下有期徒刑或者拘役，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金”。但如果行为人骗取国家出口退税款刚好超过10万元，且系犯罪未遂的，是否需要追究刑事责任？那么，骗取出口退税罪（未遂），在数额上是否需要达到一定的标准才追究刑事责任？

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第五条规定：“诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；（二）以珍贵文物为盗窃目标的；（三）其他情节严重的情形。”根据诈骗、盗窃犯罪的司法解释，对于犯罪未遂的，都是以数额巨大为追诉标准。对于数额较大且不属于其他严重情节的情况下，不作为犯罪来处理。

骗取出口退税罪本质上是诈骗犯罪，是否可以参考诈骗罪的司法解释，对于骗取出口退税未遂的，以数额巨大为定罪的标准呢？

笔者在中国裁判文书网检索了骗取出口退税罪的相关案例，对于骗取出口退税，数额较大且系未遂的，都是以骗取出口退税罪追究刑事责任。例如：河南省固始县人民法院审理的唐某某骗取出口退税案，该院认为，被告单位固始县A工艺品有限公司、被告人唐某某以非法手段取得相关资料，假报出口，骗取国家出口退税，数额较大（19.212282万元），其行为均已构成骗取出口退税罪。唐某某系自首、认罪认罚，未遂。最终判处：被告人唐某某犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金19.3万元。

即使不追究刑事责任，也是以犯罪情节轻微作出的相对不起诉决定。例如：厦门市思明区人民检察院办理的黄某某骗取出口退税案，该院认为：被不起诉人黄某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款之规定的行为，构成骗取出口退税罪（骗税342112.54元），但犯罪情节轻微，且具有犯罪未遂、自首等法定从轻或者减轻处罚情节。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款、《人民检察院刑事诉讼规则》第四百零六条的规定，决定对黄某某不起诉。

上述案例中，对于骗取出口退税罪，骗税数额较大且系未遂的，都认定构成犯罪，即使不起诉也是认为犯罪情节轻微而作出的相对不起诉。但是，笔者认为：骗取出口退税数额较大，且系犯罪未遂的情况下，应以案件的实际情况来定，可以依据《刑事诉讼法》第十六条第（一）项的规定“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”，不以骗取出口退税罪追究刑事责任。