生产、销售假药罪案件42个无罪辩点（上

何观舒：广强所经济犯罪辩护律师、税务犯罪辩护律师

生产、销售假药罪，是指违反国家药品管理法规，生产、销售假药的行为。《刑法修正案（八）》颁布以前，生产、销售假药需要“足以严重危害人体健康”的入罪标准。《刑法修正案（八）》对生产、销售假药罪的罪状进行了修改，删去了“足以严重危害人体健康”这一入罪要求，使生产、销售假药罪从原来的危险犯变成行为犯，降低了入罪的门槛。

根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第十七条的规定：“生产（包括配制）、销售假药，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

“（一）含有超标准的有毒有害物质的；

“（二）不含所标明的有效成份，可能贻误诊治的；

“（三）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的；

“（四）缺乏所标明的急救必需的有效成份的；

“（五）其他足以严重危害人体健康或者对人体健康造成严重危害的情形。

“本条规定的“假药”，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”

笔者通过人民检察院案件公开信息网、把手案例网搜索生产、销售假药罪的检察文书，一共搜索到13842份检察文书。其中，不起诉决定书有1547份，约占总数的11.18%。经过对生产、销售假药罪不起诉决定书的筛选，从80份不起诉决定书中，以法定不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉三个方面提炼生产、销售假药罪案件的42个有效无罪辩点，以供参考。如有不当之处，望请指正。

一、法定不起诉

1.应县人民检察院不起诉决定书（应检公诉刑不诉[2018]2号）

无罪辩点1：所添加的药品成分服用后对人体无明显不良反应，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪

不起诉理由：本院认为，本案中从杨某某处查扣的“黑金刚”虽然被省级食药部门认定系非法生产的产品，里面添加了西地那非药物成分，依法应按假药论处，但数量上较少，总共只有两小盒，且没有流向社会造成危害。另查明，里面添加的西地那非系治疗男性性功能勃起障碍的药物成分，服用后对人体无明显不良反应。故杨某某的行为情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（一）项和第一百七十三条第一款的规定，决定对杨某某不起诉。

2.泰顺县人民检察院不起诉决定书（泰检公诉刑不诉[2018]38号）

无罪辩点2：销售少量根据民间传统配方私自加工、无药品批准文号药品的行为，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大，不构成犯罪

不起诉理由：本院认为，梅某某销售少量他人根据民间传统配方私自加工、无药品批准文号止咳类药品的行为，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大，根据《中华人民共和国刑法》第十三条的规定，不认为是犯罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对梅某某不起诉。

3.平阳县人民检察院不起诉决定书（温平检公诉刑不诉[2019]9号）

无罪辩点3：行为人不属于单位犯罪中的其他直接责任人员，没有犯罪事实

不起诉理由：本院认为，被不起诉人黄某某不属于单位犯罪中的其他直接责任人员，没有犯罪事实，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对黄某某不起诉。

相关不起诉案例：温平检公诉刑不诉[2019] 5、6、8号

4.攸县人民检察院不起诉决定书（攸检公诉刑不诉[2017]97号）

无罪辩点4：行为人系他人所聘请的员工，实施的帮助生产行为系职务行为，按月领取固定工资，也没有参与事后的销售分成

不起诉理由：本院认为，陈某某作为刘某甲开设的安德鑫诊所聘请的员工，其主观上没有生产、销售假药的故意，客观上实施的帮助生产均系职务行为，且陈某某系按月领取固定工资，也没有参与事后的销售分成，其情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（一）项和第一百七十三条第一款的规定，决定对陈某某不起诉。

5.海南省人民检察院第二分院不起诉决定书（琼检二分公一刑不诉[2017]6号）

无罪辩点5：销售少量未经批准进口的境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治

不起诉理由：本院认为，被不起诉人邓某某销售少量未经批准进口的境外药品，违法了《中华人民共和国药品管理法》的相关规定，但没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（一）项和第一百七十三条第一款的规定，决定对邓某某不起诉。

相关不起诉案例：连检公诉刑不诉[2018]40号；鹿检公诉刑不诉[2017]124号；狮检公刑不诉[2015]577号

6.沧县人民检察院不起诉决定书（沧县院公诉刑不诉[2017]18号）

无罪辩点6：行为人将银行账户提供给他人使用，但并不明知是用于销售假药结算业务，没有犯罪事实

不起诉理由：被不起诉人陆某甲虽然在户名为范某某的中国农业银行账户中一次性支取人民币800元，但其不明知该款系销售假药收入，且其不知道陆某乙使用其提供银行账户是用于销售假药结算业务。

本院认为，陆某甲没有犯罪事实，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定，决定对陆某甲不起诉。

7.苏州市相城区人民检察院不起诉决定书（相检诉刑不诉[2017]10号）

无罪辩点7：行为人帮助他人注射药物是基于职务行为，没有向他人推销假药的销售行为，也没有证据证明行为人注射的昌假药

不起诉理由：本院认为，王某某的上述行为是基于职务的行为，没有向顾客推销假药等销售行为，且没有证据证明王某某给顾客注射涂抹的水光针为假药，王某某的行为不构成销售假药罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定，决定对王某某不起诉。

相关不起诉案例：相检诉刑不诉[2017]11号

8.肃宁县人民检察院不起诉决定书（肃检公诉刑不诉[2016]26号）

无罪辩点8：帮助购买行为不是销售行为，不构成犯罪

不起诉理由：本院认为，苏某甲、周某某的上述行为是帮助购买行为而非销售行为，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第第一百七十三条第一款的规定，决定对苏某甲、周某某不起诉。

相关不起诉案例：沅检公刑不诉[2015]1号

9.惠东县人民检察院不起诉决定书（惠东检诉刑不诉[2016]36号）

无罪辩点9：因法律、司法解释发生变化，属于情节显著轻微危害不大、不认为是犯罪的情形

不起诉理由：本院认为，丘某某销售假药的行为，犯罪事实清楚，证据确实、充分，但因法律、司法解释发生变化，属于情节显著轻微危害不大、不认为是犯罪的情形，故不以销售假药罪论处。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（一）项和第一百七十三条第一款的规定，决定对丘某某不起诉。

相关不起诉案例：惠东检诉刑不诉[2016]24、30、31号；银金检刑不诉[2015]3、4、5号

10.镇安县人民检察院不起诉决定书（镇检诉刑不诉[2016]3号）

无罪辩点10：行为人主观上没有销售故意，客观上没有销售行为

不起诉理由：本院认为，被不起诉人毛某甲主观上没有销售故意，客观上没有销售行为，其行为不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定，决定对毛某甲不起诉。

11.东阳市人民检察院不起诉决定书（东检公诉刑不诉[2016]23号）

无罪辩点11：扣押的药物不属于假药

不起诉理由：本院认为，公安机关从王某甲处查扣的炒枳壳不属于假药，王某甲的上述行为不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定，决定对王某甲不起诉。

12.广州市增城区人民检察院不起诉决定书（穗增检诉刑不诉[2015]48号）

无罪辩点12：受雇帮助他人运输药品，无销售假药的主观故意和客观行为，不构成销售假药罪

不起诉理由：经本院审查并退回公安机关补充侦查，本院仍然认为广州市公安局增城区分局认定的事实有误，主要理由：本案被不起诉人卢某某只是受雇帮同案犯刘某某、蔡某某雇佣下运输物品，但无销售假药的主观故意和客观行为，不构成销售假药罪。综上，被不起诉人卢某某没有销售假药的犯罪事实，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款之规定，决定对卢某某作不起诉。

13.宜宾市翠屏区人民检察院不起诉决定书（翠检诉刑不诉[2015]89号）

无罪辩点13：所销售的药品是从具备资质的批发商处采购，主观上不明知所购药品为假药，无销售假药的犯罪故意，没有犯罪事实

不起诉理由：本院认为，***大药房及金某某客观上购进并销售了假药，但其药品是向具备资质的批发商采购，主观上不明知所购药品为假药，无销售假药的犯罪故意，没有犯罪事实。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定，决定对金某某不起诉。

14.安国市人民检察院不起诉决定书（安检公诉刑不诉[2015]5号）

无罪辩点14：查扣的物品无法认定为药品，不能认定为假药

不起诉理由：本院认为在王某某处查扣的龟甲无法认定为药品，不能依据《中华人民共和国药品管理法》第48条的规定认定为假药，故不符合我国刑法第一百四十一条生产销售假药罪的法律规定，不应纳入刑法调整范围。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款之规定，作不起诉处理。

二、酌定不起诉

1.呼伦贝尔市人民检察院不起诉决定书（呼检公刑不诉[2018]13号）

无罪辩点15：销售数量不大

无罪辩点：没有造成实质性的危害结果

不起诉理由：本院认为，张某某实施了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定的行为，但其犯罪的主观恶性较小，销售数量不大，没有造成实质性的危害结果，犯罪情节轻微，且具有坦白情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，可以免予刑事处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对张某某不起诉。

2.西宁市城中区人民检察院不起诉决定书（中检公诉刑不诉[2018]76号）

无罪辩点16：未遂，认罪态度较好，且有认罪、悔罪表现

不起诉理由：本院认为，被不起诉人刘某某在未取得药品经营许可的情况下，非法销售假药，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款的规定，涉嫌销售假药罪。但被不起诉人刘某某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂。根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；且其在犯罪后认罪态度较好，且有认罪、悔罪表现，犯罪情节轻微，未造成他人人身伤害。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款、第二百七十九条的规定，决定对刘旭霞作相对不起诉。

3.重庆市巴南区人民检察院不起诉决定书（渝巴检刑不诉[2018]96号）

无罪辩点17：所销售的药品系外用药，已用患者无不良反应

不起诉理由：本院认为，被不起诉人刘某某实施了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定的行为，案发后刘某某如实供述犯罪事实，认罪态度好，主观恶性较小，且其使用的中药粉系外用药，已用患者无不良反应。根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定，刘某某犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以免于刑事处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对刘某某不起诉。

相关不起诉案例：渝巴检刑不诉[2018] 95、97号

4.松溪县人民检察院不起诉决定书（松检公刑不诉[2018]8号）

无罪辩点18：销售的数额较少且是外用药，危害性较小

无罪辩点：初犯、偶犯

不起诉理由：本院认为，被不起诉人杨某实施了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的行为，但销售假药数量较少，是外用药危害性较小，没有造成他人伤害，系初犯、偶犯，到案后能坦白认罪，犯罪情节轻微，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对杨某不起诉。

相关不起诉案例：兴检刑不诉[2018]19号；四西检刑检刑不诉[2019]3号

5.凤城市人民检察院不起诉决定书（凤检公诉刑不诉[2018]3号）

无罪辩点19：生产、销售的制剂均由有处方权的专业医生向来医院就诊的患者开处方销售，患者服用后未发现有不良反映

不起诉理由：本院认为，被不起诉单位凤城市**镇卫生院、被不起诉人臧某某实施了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百五十条规定的行为，但因其生产、销售的制剂均由有处方权的专业医生向来医院就诊的患者开处方销售，患者服用后未发现有不良反映，社会危害性较小，犯罪情节轻微，且被不起诉单位、被不起诉人具有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条一款的规定，可以免除刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对凤城市**镇卫生院、臧某某不起诉。

6.攸县人民检察院不起诉决定书（攸检公诉刑不诉[2017]100号）

无罪辩点20：生产、销售的药品为民族秘方，该药及其制备方法已申请了国家专利，系县级非物质文化遗产

无罪辩点21：受害人的死亡与服药之间的直接因果关系无证据证明

不起诉理由：本院认为，被不起诉人刘某甲实施了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定的行为，但刘某甲生产、销售的药品为民族秘方，治疗效果甚好，该药及其制备方法已申请了国家专利，并被湖南省溆浦县人民政府公布为县级非物质文化遗产，具有一定的正面社会效应，且杨某某的死亡与服药之间的直接因果关系无证据证明。根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，可以免除刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对刘某甲不起诉。

相关不起诉案例：攸检公诉刑不诉[2017] 101、102、103、99号

（上篇）

【关键词】何观舒律师  经济犯罪辩护律师  税务犯罪辩护律师  生产、销售假药罪