汤佳杰律师

一、律师意见：

    1、单位解雇劳动者的理由有很多，本文探讨的是单位以劳动者违反公司规章制度为由解雇劳动者。在司法实践中，单位违法解雇的形式通常是单位老板直接口头解雇劳动者，只有极少数单位有书面解雇劳动者的情形，在本人经办的违法解雇案件中，书面解雇的占比不到一成，一旦遇到这种极少数的情形，对于劳动者来讲是好事，其仲裁胜诉的可能性反而更高。

2、书面解雇和口头解雇的区别在于，书面解雇的案件中，单位败诉的可能性极高，原因在于，单位需要对其解雇的合法性承担举证责任，举证不能则要败诉。而口头解雇的案件中，单位反而有更多周旋的余地，例如，单位可以说从未口头解雇过劳动者，是劳动者自己旷工，有些单位甚至更加“优秀”，在劳动者申请仲裁后，还给劳动者继续购买社保，甚至还按最低的工资标准发工资给劳动者，这样会让仲裁委产生错误的认识，劳动者是不是在说谎话呢？既然单位违法解雇你了，为什么还给你继续缴纳社保？还继续给你支付工资呢？这明显不符合常理啊！遇到这种情况，劳动最终可能以败诉结果收场。好一点的结局就是拿一个经济补偿金，但这样就少了一半的赔偿数额。

3、鉴于，违法解雇案件中复杂的举证环境，对于劳动者来讲，若没有单位书面解雇的文书，建议不要轻易去申请劳动仲裁，这样就非常被动，最好是申请仲裁前补强一下证据，对于单位来讲，若之前的规章制度的制定、公示程序存在缺失或重大瑕疵，且没有劳动者违法规章制度的铁证，建议不要轻易解雇劳动者，不然也会有巨大的法律风险。

4、劳动者遇到被违法解雇后，建议在和单位的协调中，不要轻易暴露自己将申请劳动仲裁的想法，而是向单位请求出具《解除劳动合同的证明》，因为你的请求是符合常理的，也是有明确法律依据的，劳动者入职新的单位，新单位可能就要求你出具《解除劳动合同的证明》，以免招用没有解除劳动合同的劳动者，给旧的单位造成损失，新的单位是需要承担赔偿责任。当然，单位一般也不会那么“傻”，或者一般都很强势，违法解雇都不在乎，还会给你出具《解除劳动合同的证明》吗？本人在这里之所以这样说，是给劳动者提供一个解决问题的思路和方法，也许就能成功，这就需要看你的沟通能力了。万一这种办法不行，也可以通过其他录音、录像、请求劳动监察大队调查等很多种方式固定你被非法解雇的事实。

5、劳动者需要注意了，单位合法解雇你必须做到以下几点：第一，用人单位制定了企业规章制度，很多单位叫《员工手册》；第二、这个规章制度必须经过民主讨论通过，也就是经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，有工会的，还要工会平等协商确定；第三、规章制服必须要公示告知劳动者，最好是劳动者签名确认，单位就有证据证明，你劳动者已经知道了规章制度，这样就可以对你有约束力了；第四、单位要有证据证实，劳动者确实违法了规章制度上的条款规定；第五、单位解雇必须是以书面的形式，且需要事先将理由通知工会（没有工会当然就没办法通知），工会若认为单位解雇违法的，有权要求单位纠正，单位研究工会的意见后，要将结果书面通知工会。因此，单位合法解雇一个劳动者需要注意的程序太多太多了，一个小心，就会被认定非法解雇，而劳动者只要抓住单位一个或几个程序违法，就可以打赢这场官司。

6、每个省份可能对于单位违法解雇案件中，单位举证责任的要求不同，一般的情况下，地方性的司法处理上，会弱化法律、法规对于单位严格举证责任的要求，只能说这是在利益的一种权衡。例如广东省这边，对于《劳动合同法》实施前，也就是2008年1月1日前制定的规章制度，虽然没有经过民主程序讨论，但规章制度不违法，并已经向劳动者公示的，也可以作为单位用工管理的依据。当然，这也可以理解为法不溯及以往，你也很难挑出毛病。

二、法律依据：

1、《中华人民共和国劳动合同法》第4条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
　　在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
　　用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”

2、《中华人民共和国劳动合同法》第50条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
　　劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。
　　用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

3、《中华人民共和国劳动合同法》第43条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

4、广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第20条规定：“用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。”