汤佳杰律师

一、律师意见：

   1、 哪些情形下，用人单位需要支付经济补偿金给劳动者，经济补偿金的计算方法以及经济补偿金有何限制要求在《中华人民共和国劳动合同法》有明确的规定，原则上是按劳动者的工作年限，每满一年支付一个工资给劳动者，不到半年支付半个月工资，超过半年不到一年按一个月工资计。这里所说的工资是指劳动者在劳动关系解除或终止前12个月的平均工资。

   2、既然说到工资，那工资是仅包含基本工资，还是所实际到手的工资报酬？根据《关于工资总额组成的规定》第4条的规定，工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴、加班工资以及特殊情况下的工资，在司法实践中，基本都是按劳动者实际到手的工资计算平均数。

   3、因《中华人民共和国劳动合同法》是2008年1月1日起实行的，劳动者以用人单位未缴纳社会保险费为由要求经济补偿也是头一次在法律中规定，根据法不溯及以往的原则，劳动者若要以这个理由要求支付经济补偿金，只能从2008年1月1日起计算，即便你的入职时间在2008年1月1日前亦是如此。

   4、关于《中华人民共和国劳动合同法》第47条第2款中，经济补偿金年限最高不超过12年的规定，只是针对工资超高人群，具体就是工资高于单位所在地直辖市、社区的市人民政府公布本地区上年度职工月平均工资3倍的员工，你若不属于工资超高一类，就不受该规定限制，本人办理的经济补偿案件中，就有支付16年半的经济补偿金的案例，因此，很多劳动者，甚至律师都对此有所误解，这里特别说明一下。

   5、劳动者若是被单位安排去新单位工作，经济补偿金的年限如何确定？若安排去新单位工作，旧单位没有支付经济补偿金，则年限要合并计算，在本人办理的经济补偿金案件中，就有西餐厅的主厨被安排的新的西餐厅工作，此后又被安排回旧单位工作，反复几次，因新单位、旧单位是个体户，经营者都是同一个人，工资也是经营者私人账户转账发放，综合证据不难判断，劳动者反复更换单位都是被老板安排的结果，并非劳动者自己原因反复跳槽，最终，仲裁委也支持了本人关于工作年限合并计算的主张。

   6、《中华人民共和国劳动合同》和以往的劳动法律法规在计算经济补偿金的规定有可能存在冲突，即存在计算标准可能不一样，在司法实践中，应按照新法优于旧法的原则，统一按《中华人民共和国劳动合同》规定计算经济补偿金，不再考虑分段计算的问题。

二、法律依据：

1、《中华人民共和国劳动合同法》第36条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”

2、《中华人民共和国劳动合同法》第38条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”

3、《中华人民共和国劳动合同法》第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

4、《中华人民共和国劳动合同法》第46条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”

5、《中华人民共和国劳动合同法》第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
　　本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

6、《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第31条规定：“用人单位支付劳动者解除或终止劳动合同经济补偿或赔偿金时，经济补偿或赔偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再以《劳动合同法》施行之日为界分段计算。劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资三倍的，经济补偿或赔偿金的基数按用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍计算。”