姚亚律师

引言：被告人要判多久，是指法院的量刑权。然而，比量刑更重要的则是法院的定罪权，即判定一个人的行为是否构成犯罪，构成何种犯罪。与之相对应，刑事辩护也呈现出无罪辩护与有罪辩护（罪轻辩护）的二元划分。无罪辩护成功，则彻底帮助当事人洗刷冤屈（至少从刑事证据法的角度认为被告人应当是无罪的）；罪轻辩护成功，则帮助当事人避免了更重的刑罚处罚。当然，无论是何种辩护成功，于司法机关正确办理刑事案件，避免冤假错案都是善莫大焉的。作为一名专业刑辩律师，应当首先从无罪视角来审视整个案件，唯其如此，才能避免受公安追诉机关的定罪思唯惯性和逻辑的影响，才能更好的维护当事人的合法权益，才能确保刑事追诉活动的法治性、准确性。

在法院工作期间，笔者经常会接到当事人或其家属咨询，某个案件或者某个罪名，被告人会被判多久？在他们看来，法院似乎就只是决定一个人应该坐多久牢的专门的量刑机关。当然，由于非专业法律人士朴素的认识观，他们的这种观点并非完全错误，只是有失偏颇。法院是国家的审判机关，在刑事审判中，专门负责对刑事案件中的被告人进行定罪量刑。作为当事人及家属，对于公安检察机关发起追诉的刑事案件，对于某个涉嫌罪名可能要判多久进行初步的了解也是很有必要的。当然，《刑法》分则各条文中已经对各罪名应当适用的法定刑进行了明确规定，当事人及家属可以查阅。但刑法条文中规定的法定刑只是一个幅度范围，到底法官是如何量刑的，被告人最后又会被判处怎样的刑罚呢？下文将以贩卖毒品罪为例，进行初步解析

一、贩卖毒品罪的法定刑

根据《刑法》第347条之规定，贩卖毒品罪的法定刑量刑幅度主要有四个：

（一）处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金

贩卖鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的。

根据有关规定，“其他少量毒品”是指：

1.二亚甲基双氧安非他明（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）不满20克的；

2.氯胺酮、美沙酮不满200克的；

3.三唑沦、安眠酮不满10千克的；

4.氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮不满100千克的；

5.上述毒品以外的其他少量毒品的。

（二）处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金

1.向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；

2.在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；

3.向在校学生贩卖毒品的；

4.组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；

5.国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；

6.其他情节严重的情形。

（三）处七年以上有期徒刑，并处罚金

贩卖鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

根据司法解释，“其他毒品数量较大”，是指：

1.可卡因十克以上不满五十克；

2.3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡二十克以上不满一百克；

3.芬太尼二十五克以上不满一百二十五克；

4.甲卡西酮四十克以上不满二百克；

5.二氢埃托啡二毫克以上不满十毫克；

6.哌替啶（度冷丁）五十克以上不满二百五十克；

7.氯胺酮一百克以上不满五百克；

8.美沙酮二百克以上不满一千克；

9.曲马多、γ-羟丁酸四百克以上不满二千克；

10.大麻油一千克以上不满五千克、大麻脂二千克以上不满十千克、大麻叶及大麻烟三十千克以上不满一百五十千克；

11.可待因、丁丙诺啡一千克以上不满五千克；

12.三唑仑、安眠酮十千克以上不满五十千克；

13.阿普唑仑、恰特草二十千克以上不满一百千克；

14.咖啡因、罂粟壳四十千克以上不满二百千克；

15.巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮五十千克以上不满二百五十千克；

16.氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮一百千克以上不满五百千克；

17.上述毒品以外的其他毒品数量较大的。

（四）处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产

1.走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；

2.走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；

3.武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；

4.以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；

5.参与有组织的国际贩毒活动的。

根据司法解释，“其他毒品数量大的”，是指：

1.可卡因五十克以上；

2.3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡一百克以上；

3.芬太尼一百二十五克以上；

4.甲卡西酮二百克以上；

5.二氢埃托啡十毫克以上；

6.哌替啶（度冷丁）二百五十克以上；

7.氯胺酮五百克以上；

8.美沙酮一千克以上；

9.曲马多、γ-羟丁酸二千克以上；

10.大麻油五千克、大麻脂十千克、大麻叶及大麻烟一百五十千克以上；

11.可待因、丁丙诺啡五千克以上；

12.三唑仑、安眠酮五十千克以上；

13.阿普唑仑、恰特草一百千克以上；

14.咖啡因、罂粟壳二百千克以上；

15.巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮二百五十千克以上；

16.氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮五百千克以上；

17.上述毒品以外的其他毒品数量大的。

二、贩卖毒品罪的基本量刑方法

近年来，为了规范量刑权的行使，增强量刑的公开性、公正性，人民法院启动了量刑规范化改革工作。贩卖毒品罪即是适用量刑规范化的罪名。简而言之，对量刑进行规范化，是将定量机制引入人民法院的量刑过程中，即量刑时，以定性分析为主，以定量分析为辅，依次确定量刑起点、基准刑和宣告刑。宣告刑即为最后向社会公开的被告人最终被判处的刑罚。

在量刑过程中，法官首先会根据被告人贩卖毒品的种类、数量、次数、情节等确定被告人行为应当适用的法定刑量刑幅度，然后对被告人拥有的量刑情节（包括从重处罚情节、从轻减轻处罚情节）进行综合考量调节，最后再确定应当对被告人适用什么刑种及怎样的刑期。

由于量刑规范化改革涉及的内容非常庞杂，在量刑过程中，法官的自由裁量权受到一定程度的限制，根据量刑方法，作为专业刑事辩护律师，可以根据被告人及案件的具体情况进行模拟量刑，就可以大致估测到法官可能的量刑。限于篇幅，不再赘述。

三、《关于常见犯罪的量刑指导意见》中关于贩卖毒品罪的量刑

2017年4月1日实施的《关于常见犯罪的量刑指导意见》中对贩卖毒品罪的量刑进行了具体规定。

1.构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

（1）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克，海洛因、甲基苯丙胺五十克或者其它毒品数量达到数量大起点的，量刑起点为十五年有期徒刑。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。

（2）走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克，海洛因、甲基苯丙胺十克或者其它毒品数量达到数量较大起点的，可以在七年至八年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

（3）走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克，海洛因、甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，可以在三年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点；情节严重的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2.在量刑起点的基础上，可以根据毒品犯罪次数、人次、毒品数量等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

3.有下列情节之一的，可以增加基准刑的10%-30%：

（1）利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品的；

（2）向未成年人出售毒品的；

（3）毒品再犯。

4.有下列情节之一的，可以减少基准刑的30%以下：

（1）受雇运输毒品的；

（2）毒品含量明显偏低的；

（3）存在数量引诱情形的。