赵磊律师

近年来，电信网络诈骗犯罪日渐猖獗，此类犯罪严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益，社会危害性极大。电信网络诈骗持续高发的一大根源，是大量“实名不实人”的银行卡、电话卡成为了许多不法分子转移栽赃、逃避打击的犯罪工具，而这些提供两卡的个人则成为了诈骗犯罪的帮凶，涉嫌帮信罪。

帮信罪，指的是《刑法修正案（九）》中增设的一项罪名——帮助信息网络犯罪活动罪。该罪要求行为人主观上具有他人利用信息网络实施犯罪的明知，客观上实施帮助行为、且要达到情节严重的标准。本文主要讨论的是帮信罪主观方面的认定，鉴于全国各地的办案机关在实务中的认定标准不一，本文主要结合现行法律及相关司法解释阐述帮信犯罪中“主观明知”的认定，仅供参考。

《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》中总结归纳了七种可以推定“明知”的情形，其中与提供银行卡相关推定明知的情形是“行为人提供的程序、工具或者支持、帮助，不是正常生产生活和网络服务所需”。在日常生活中，银行卡并非违禁品，成年人均可在各大银行柜台办理，没有特殊限制，故向他人提供自己的银行卡本就不是日常生活所需，如果没有其他证据证明系蒙蔽而提供银行卡，实务中基本推定属于明知，但有证据证明则不应认定为犯罪。

如笔者近期参办的一案例中，嫌疑人因认知水平有限而受他人欺骗，相信对方买卡的目的是用于帮个人解除银行卡冻结，后因该账户被用于诈骗而案发，银行卡中流水超过一百万。辩护人介入后，通过会见得知嫌疑人年近六十，一直生活在农村，对银行业务的办理流程、以及电信网络诈骗的相关手段均不了解，受人蒙骗所出售的两张卡违法所得共计人民币500元。综合其供述及客观行为，辩护人认为其在出售两卡时不具有主观上的明知，不构成帮信罪，嫌疑人最终在侦查阶段被取保候审，后续极有可能认定嫌疑人主观明知证据不足而出罪、从而不起诉。

笔者认为，针对个人出售两卡时的主观心态如何认定，需要结合其同案供述、个人实施的行为、认知能力、生活环境等方面综合分析：

1、结合同案供述：出售两卡的个人主观是否明知上家购买该卡用于违法犯罪活动，可以基于其同案的供述及聊天、转账记录等客观证据判断。

2、结合实施行为：在结合个人所实施行为时，需要着重关注行为人出售两卡的对象及次数、获利的金额、银行卡的状态等。如行为人向社会不特定人公开出售两卡、或向他人多次出售两卡，以此谋利，则应推定其主观明知。如行为人出售两卡的价格显然高出市场价、或常人能够基于该金额察觉此种行为的不合常理之处，却仍抱有侥幸心理出售两卡的，应推定其主观明知。此外，如行为人出售两卡时对于对方购买用途心有疑虑，但没有证据显示其明知对方用于实施犯罪活动而继续提供帮助，且其在发现银行卡交易异常后到相关银行进行了挂失处理、则不应认定为犯罪。

3、结合个人社会背景：行为人生活环境、认知水平不足以使其产生销售两卡具有风险的认知的，应予以考虑。曾因类似行为被处理后又售卡的行为人，可结合社会常理，认定其具有主观明知的故意。

以上，针对出售两卡是否具有主观明知，是否构成帮信犯罪的认定，需要全方位、多层次考量，审慎处理。

【法规链接】

1、《刑法》第二百八十七条之二 【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。     

有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条

为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：

（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；

（二）接到举报后不履行法定管理职责的；

（三）交易价格或者方式明显异常的；

（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；

（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；

（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；

（七）其他足以认定行为人明知的情形。

文章编辑：王天娇