胡文祥   广东国晖律师事务所

【摘要】  目前，我国正在进行由最高法院所推动的量刑规范化改革，其包括实体性的改革和程序性的改革，都取得了一定成果。但是因为在量刑程序改革中由于量刑证据规则和量刑程序规则的不完善使量刑程序改革所取得的实际效果明显不如量刑实体改革，因此出现了量刑制度改革应以实体性改革为主、以程序性改革为辅的主张。本文试从量刑实体改革和量刑程序改革的关系和完善量刑证据规则、量刑程序规则以解决量刑程序改革中的困境来说明量刑程序改革仍然是未来量刑制度改革的主要方面。

【关键词】 量刑规范化改革; 量刑程序改革；量刑程序规则；量刑证据规则

一、量刑规范性改革现状

近年来，随着我国经济社会的快速发展和人民群众法治意识的增强，人民群众对人民法院量刑工作提出了一系列新要求新期待：不仅要求定罪正确，还期待量刑公平公正；不仅要求量刑规范，还期待量刑公开透明；不仅要求公开裁判文书，还期待增强裁判说理；不仅要求参与法庭审理，还期待对量刑发表意见。但是不可否认，当前的量刑工作跟不上形势发展的需要，尚满足不了人民群众的新要求新期待。在审判实践中，仍然存在裁量权行使不够规范，量刑过程不够公开、不够透明的问题，导致极少数案件量刑不公正、不平衡，甚至发生“人情案、关系案、金钱案”的现象，引起人民群众的强烈不满，影响了人民法院、人民法官的公信力和司法的权威性。

自2009年6月1日起，以最高人民法院发布的《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》为依据，全国法院系统正式启动了量刑规范化试点工作，进行了一系列实体和程序改革。

实体改革：通过制定量刑指导意见,统一量刑标准,规范法官的量刑方法,促使法官对犯罪行为和量刑情节进行量化分析,使得法官的裁量权具有明确的实体标准。[1]

程序改革：建立诉讼化的量刑程序，即在量刑程序与定罪程序相对分离的前提下，吸收公诉方、被害方以及被告方的共同参与，允许各方提出本方的量刑建议，提交各自的量刑证据，强调各自的量刑情节，并就量刑的事实信息和量刑方案展开充分的质证和辩论，从而对法官的量刑裁决施加积极有效的影响。[2]

在量刑制度改革过程中,最高法院对于量刑的实体控制给予了更大的重视,却将量刑程序的改革问题置于相对次要的地位。那么,对于规范和控制法官的自由裁量权而言,究竟是从实体上实施量刑控制更为有效,还是通过量刑程序来限制法官的裁判权更为必要呢?这直接涉及量刑制度改革中两种价值观的冲突问题。

左卫民认为量刑程序改革的积极性仅仅是让被告人、辩护人乃至旁听群众更多地了解了量刑决定做出的整个过程，从而使裁判的接受度得到提高，而在量刑情节、量刑证据的提出方面和量刑效果方面前后变化不大，更是导致量刑程序运行的成本上升和审判效率明显下降。中国量刑制度的改革，应从程序性改革为重心转向以实体性改革为主，量刑程序的改革应当适当展开，真正回应科学、公正量刑的需要。[3]

陈瑞华认为制定量刑指导意见,统一量刑标准，忽略了不同案件中犯罪行为的复杂性和不同犯罪人的个体差异,可能会带来量刑的机械化问题, 完全剥夺法官的自由裁量权。美国当年为了解决法官滥用自由裁量权的问题,就曾实行过强制性的量刑指南制度,却由此引发更为严重的量刑不公问题。后来,联邦最高法院通过判例将量刑指南由强制性的量刑规范变为可参考性的量刑指南,抛弃了那种取消法官自由裁量权的极端做法。[4]

郑建勋认为程序性改革成果不大的原因是程序性改革走入了困境：量刑建议不够规范、量刑庭审程序运作不够科学、量刑证据的取证面临困境、量刑证据规则缺失、量刑论说理不充分。[5]

当前，我国最高法院正在推行以规范法官自由裁量权为中心的量刑制度改革，可是究竟如何规范法官的自由裁量权呢？是过度的限制自由裁量权还是适当的控制自由裁量权？是从实体上限制法官自由裁量权有效还是从程序上控制自由裁量权有效？抑或在实体上适度限制自由裁量权的基础上再从程序上控制自由裁量权更有效？

二、量刑实体改革和量刑程序改革的关系

（一） 量刑实体改革的瓶颈

量刑是指法官在统一的法律规范（刑法规定的法定刑、量刑指南和其他相关法律规范）基础上，运用法官的理性、良知和知识对具体案件中行为的社会危害性和行为人的人身危害性等量刑问题进行论证，对量刑事实进行认定和对量刑结果进行自由裁量的过程。可见，量刑的实质是“刑之裁量”，即法官的自由裁量权。而量刑规范化是对“量刑”的规范，也就是对法官在量刑过程中自由裁量权的规范。

当前理论上和实践中对量刑规范化都着重寄希望于量刑指南的制定和量刑基准的确定，这是由于我国刑法分则规定的法定刑幅度过宽泛，法官的自由裁量权明显过大，而量刑指南和量刑基准对法官自由裁量权的限制能取得明显的效果。但是如果量刑指南和量刑基准规定过细，则容易导致剥夺法官的自由裁量权，可能会带来量刑的机械化问题，对法官进一步探寻可能影响量刑情节的因素也是不利的。[6]从美国量刑制度的变迁：采用确定的刑罚—不定期刑—为限制不定期刑，出台《量刑指南》—增强司法权自由裁量权，停止《量刑指南》的强制使用[7],可以看出量刑指南和量刑基准对法官自由裁量权这个限度无法精确确定。在这种情况下，就只能优先保障法官的自由裁量权，将量刑指南和量刑基准作为量刑参考使用。

可见，量刑指南的制定和量刑基准的确定对量刑规范化固然是必要和重要的,但这并不是量刑规范化的全部,甚至不是量刑规范化的主体。

（二） 量刑公正

量刑公正是量刑的基本价值理念,也是量刑规范化的终极目标所在。在理论上,基于程序与实体的相对关系,量刑公正有程序公正与实体公正之分。所谓实体公正,是指对犯罪人裁量、决定刑罚时要做到罚当其罪、罪刑相当、不偏不倚,即人民法院对犯罪人的量刑,必须根据《刑法》分则和总则的不同规定,判处最能适应犯罪的客观危害和犯罪人的主观恶性的刑罚。所谓程序公正,是指对犯罪人的量刑权只能由人民法院行使,人民法院必须严格依照《刑事诉讼法》规定的程序行使量刑权。[8]实体公正主要体现在量刑结果上的罪刑责相适应和“同案同判”上，而程序公正主要体现在程序保障当事人参与的权力。通过量刑程序改革，使量刑程序公开、透明，一方面让被告人、辩护人乃至旁听群众更多地了解了量刑决定做出的整个过程，从而使裁判的接受度得到提高，另一方面也可以对量刑起到一定监督作用。可见，量刑实体公正的实现需要量刑程序公正予以保障。

综上所述，在加强量刑的实体控制方面,最高法院尽管可以有所作为,但改革前景并不是一路光明的。而量刑程序改革虽然取得的效果不是很大，遇到的困难不小，但是还是可以大有作为。可见，量刑规范化改革的关键还是量刑程序改革。

三、量刑证据规则完善

突破量刑证据取证难的困境，应多管齐下，综合采取各项措施: 一是强化侦查机关对酌定情节的取证意识，引导其做好常见量刑情节的取证工作; 二是强化检察官客观公正义务，激励其自行补充收集有利于被告人的证据; 三是增强刑辩律师的量刑辩护意识，保障其调查取证权，鼓励其积极收集有利证据; 四是法官如果发现可能影响量刑的新证据，应当通知控辩双方调取或自行调查后复制给公诉人和辩护人; 五是有条件的法院可试行量刑前社会调查报告制度。量刑证据规则的确立应符合我国实际情况，考虑当事人的举证能力，遵循量刑活动的规律，主要从以下三个方面进行规范:

第一，量刑证据的可采性。量刑程序中应允许使用品格证据、意见证据、传闻证据及部分非法证据。为全面、客观判断被告人犯罪行为的社会危害性及其人身危险性，法庭有必要了解各种量刑情节。量刑情节不仅包括犯罪手段、犯罪动机、犯罪结果等罪中情节，还包括前科劣迹、一贯表现等罪前情节和自首、立功、赔偿损失或逃跑、毁灭罪证等罪后情节这样一类 “纯粹量刑情节”。量刑情节的多元性决定了量刑证据的多样性和证据来源的广泛性，决定了量刑证据规则

的灵活性与宽松性。量刑程序中，法庭主要审查那些与犯罪事实无关的 “纯粹量刑情节”，核心解决罪轻罪重问题。因而，一些在定罪阶段须严格遵循的证据能力规则，如品格证据规则、意见证据规则、传闻证据法则、非法证据排除规则等，在量刑程序中一般不予适用。品格证据、意见证据、传闻证据等在很大程度上能反映被告人人身危险性的大小，经法庭示证、质证，符合证据要件的，应采纳为量刑依据。在量刑程序中，证据的真实性意义一般大于证据的合法性意义。因而，参照 《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，一般应允许非法证据尤其非法取得的物证、书证作为量刑依据，但对于那些系采用刑讯逼供以及暴力、威胁等非法手段取得的非法言词证据和明显违反法律规定，可能影响公正审判，难以补正或者作出合理解释的非法实物证据，法庭在量刑时应予排除。

第二，量刑证明责任分配规则。从各国司法实践看，多数国家奉行 “谁主张，谁举证”原则。如在英国，应被告请求而引出的减轻责任问题，由被告方负担证明责任[9]。在美国，量刑事实的证明责任由可能因这一事实获益的一方当事人负担。结合试点实践，本文认为，原则上应根据 “谁主张，谁举证”分配量刑证明责任，即对于罪重事实，由控方承担证明责任，辩方主张有利于自己的量刑情节需承担提供证据责任; 同时，控方负有客观公正义务，既应提供不利证据，也应提供有利证据。理由是: (1) 量刑阶段，控辩双方基本处于平等地位，应对各自量刑主张负举证责任; (2) 属犯罪事实的罪轻情节，如犯罪未遂、中止，犯罪动机、手段、后果等，已在定罪阶段查明，而那些属被告方自己掌握或独有的罪轻情节，如一贯表现、赔偿损失等，由其自己举证较为容易实现; (3)我国检察机关既是公诉机关，又是法律监督机关，负有客观公正义务。

第三，量刑证明标准。由于量刑情节的多样性、复杂性，量刑证明标准不可能像定罪那样一概适用严格证明主义，而必须考虑不同的价值需求，作出适当的区分[10]。重罪案件中，控方对罪重事实的证明应达排除合理疑问标准，辩方对罪轻事实的证明应达优势证据标准。轻罪案件中，控辩双方对量刑事实的证明标准均只需达到优势证据标准即可。

四、量刑程序规则完善

（一）完善量刑建议制度

根据《量刑程序意见》的规定,对于公诉案件,检察机关可以向法院提出量刑建议,当事人、辩护人、诉讼代理人也可以向法院提出“量刑意见”,并说明理由。当公诉方、被告方、被害方一旦提出各自的量刑意见,就意味着在量刑审理程序将具有公诉方、被告方与被害方三方独立参与的诉讼构造。诉讼三方都通过行使诉权,来对法院的量刑裁判权施加积极有效的影响。如果说在原有的那种以定罪为中心的诉讼程序中,公诉方与被害方在追求对被告人定罪方面存在着相同的利益的话,那么,在这种量刑审理程序中,公诉方所提出的量刑建议则有可能与被害方的量刑意见存在程度不同的分歧,两者所追求的利益和目标可能会出现一定的差异。因此,那种以为检察官会代表被害方利益和意志的观点,就显得过于自信了。事实上,被害方基于对犯罪事实的认识以及案件对本方所造成的消极影响,当然可以提出比检察官量刑建议更为严厉的量刑意见。而公诉方则站在国家和社会利益代表的立场上,秉承维护法律和正义的理念,也当然应当兼顾那些有利于和不利于被告人的全部量刑情节,提出一种适中的量刑建议。

量刑建议制度设计已趋完善，只是在实践中量刑建议制度的实施还有待完善和保障。可从以下几个方面保障量刑建议的贯彻落实: 第一，统一思想，充分认识量刑建议的性质及其重大意义。加强检察官的学习和培训，使其充分认识到量刑建议是检察机关公诉权的重要组成部分，是行使公诉权的必然要求，是检察官应尽的职责和义务，从而增强检察官量刑建议的职责意识，提高参与的积极性。第二，强化内部监督制约机制，完善量刑建议审批程序。承办检察官、部门负责人和检察长或检察委员会上下级之间的领导关系使得检察机关内部可通过上级对下级的严格审查以保证量刑建议的有效实行。第三，提高检察官的整体素质，加强公诉队伍建设。量刑建议工作的开展对检察官提出了更高要求，必须建立健全有效的用人机制，保证优秀公诉人才的引进，防止现有公诉人才的流失。

（二）完善量刑前调查报告制度

在定罪程序完毕之后,为了帮助法官客观、全面的掌握量刑资料,由适格主体向法庭提供有关被告人个人(尤其是青少年)前科、社区印象、学校评价等信息已经成为法制较为发达国家的普遍做法。这一做法在英美法系国家被称为“量刑前调查报告”,在大陆法系国家被称为“被告人人格调查”。量刑前社会调查报告在量刑程序中得以广泛运用,反映出近现代以来人们的刑罚观正逐步由过去的报应刑向报应刑与矫正刑兼顾转变,也是现代各国刑事法领域所要求的罪责刑相适应,刑罚个别化理念在刑事司法中的体现。该制度在我国青少年刑事司法审判中已有运用,在成年人的诉讼尚未得到认可与实施。

社会调查报告作为证据,有一定主观性,为了能使社会调查报告发挥适当的作用,在实践应注意以下几方面: (1)委托进行社会调查报告的主体。在目前的实践中,有三种观点:检察机关、法院、司法行政机关及社区组织等第三方。我认为该主体应该是独立的第三方。(2)调查报告内容的告知与质证。为保障社会调查报告内容的真实性,客观性,应当赋予控辩双方了解社会调查报告内容的权利。如果控辩双方或者其中一方对报告中的内容有异议,人民法院认为必要时,应当通知报告的制作者出庭接受质证。

（三）完善庭审程序

第一，对于检察机关建议或同意适用简易程序的案件，应当要求检察机关归纳各种量刑情节，随案提出 《量刑建议书》。法庭审理时，在确认被告人自愿认罪并对起诉书指控的犯罪事实无异议后，直接进入量刑环节，独任法官即可宣读公诉机关的 《量刑建议书》，并归纳案件中的量刑情节，引导被告人及其辩护人对量刑建议进行答辩并发表量刑辩护意见。如果被告方对关键量刑情节和量刑建议有重大异议，法庭认为有必要的，可转为普通程序审理。

第二，对于适用普通程序审理被告人认罪的案件，首先应区分两种情形: 一是普通程序简化审案件; 二是 “其他被告人认罪案件”。 前者对被告人的讯问可以简化或省略，法庭调查主要围绕有异议的证据进行，法庭辩论主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行; 后者对有关犯罪事实的调查和辩论不能简化。此外，被告人已经认罪，不存在避免法官先入为主的问题，加上定罪情节与量刑情节在很多情况下难以区分，法庭调查一并调查犯罪事实和量刑事实，不予严格区分是较为合适的做法。

第三，对于被告人不认罪案件，现阶段采用 “相对分离”模式较为合适。由于被告人不认罪，法庭调查和法庭辩论的首要任务是解决定罪问题。明确将法庭调查分为犯罪事实调查和量刑事实调查阶段，法庭辩论分为定罪辩论和量刑辩论阶段。在量刑事实调查阶段，法庭告知: “下面进行量刑事实的调查，……”，在控方举证后，法庭应告知辩方有权进行质证，并提出有利于己方的证据。在量刑辩论阶段，法庭应告知辩方在坚持无罪辩护的同时，有权反驳控方的量刑建议，有权提出有利于己方的量刑意见，辩方的量刑辩护意见不影响法庭对犯罪事实成立与否的评判。在辩方放弃量刑辩护权的情况下，法庭应通过充分的量刑说理来保证量刑的公正、公开。

五、结语

“平等是一项神圣的法律，一项先于其他一切法律的法律，一项派生其他法律的法律”，司法公正是我们永恒的话题。量刑于犯罪人而言，关涉到他所承受的报应轻缓和持续时间；量刑于社会而言，关涉到民众对法律的信心和认可；量刑于国家而言，关涉到意识形态的控制和国家的稳定发展。在量刑规范还很遥远的我国，制定合理有效的量刑指南、量刑证据规则、量刑程序规则等一系列问题，都有待于进一步的探索和实践。但不论怎样，预防犯罪，保障人权，必然是所有价值之间的最终选择。