一、劳动关系认定的实质要件
根据《劳动合同法》第7条的规定，劳动关系建立的要件是“用工”、此处的“用工”应作何理解？理论和实务中主要有两种观点：一种是“实际使用说。“实际使用说”认为，用工即劳动者的劳动力被用人单位实际使用或者消耗。该观点注重的是劳动力被实际使用的事实。另一种观点被称为“控制说。“控制说”认为，用工即劳动者已将其劳动力使用权转让给用人单位，或者说，用人单位对劳动者的劳动力已取得使用权，该观点注重的是劳动者的劳动力处于被用人单位控制的状态，既包括劳动者的劳动力被实际使用，也包括劳动力虽然还未被实际使用但已经处于用人单位有权随时使用的状态，或者劳动者虽未开始提供劳动，但已经被单位安排去熟悉工作环境、学习规章制度或者进行岗前培训等。从保护劳动者的角度，“控制说”对劳动者更为有利，实践中已有地方立法采用“控制说”。比如，根据《山西省劳动合同条例》第8条第2款规定，作为劳动关系建立时间的“用工之日”，是指劳动者根据用人单位的安排，到用人单位报到之日。（张律师注：《山东省劳动合同条例》第十二条第一款规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位安排劳动者接受上岗前培训、学习的，劳动关系自劳动者参加之日起建立。）
劳动关系中的“用工，区别于普通民事雇佣中的用工，区别的关键在于其具有从属性，从属性至少可以从两个层面来理解：
第一个层面，用工的人格从属性。其侧重点在于，劳动者受用人单位控制程度较高，其从事何种劳动、运用何种手段劳动、工作内容、工作时间和地点等事项，均受到用人单位较高程度的控制，能自主决定的程度比较低，比如，实践中存在的，自带车辆的司机与物流公司、运输公司之间到底是劳动关系还是承揽之类的关系？判断这个问题，就可以看用工有没有人格从属性：如果司机每天接受单位的业务安排，在单位的指挥下开展业务，营运所得归单位，司机只是按照出车次数或者里程获得劳动报酬，那么双方之间就是劳动关系。如果司机并不接受公司的管理，而是有业务的时候就接受单位的安排，单位没有业务的时候可以自由安排自己的时间，还可以承接其他单位的业务，此时双方之间就可能是承揽关系。
第二个层面，用工的组织从属性。劳动者的劳动被纳入用人单位的生产经营系统，成为其中的一个组成部分，劳动者成为用人单位的劳动组织成员，在劳动中承担作为劳动组织成员所应负的遵守规章制度、保守商业秘密等义务。组织从属性可以弥补人格从属性的不足，将一些工作自主性较高、不宜纳入人格从属性范围的人员吸纳进来。比如律师对于律师事务所、会计师对于会计师事务所，企业内部承包者对于企业。
二、形式标志与实质要件的关系
并不是在所有的案件中都能查明是否存在用工的事实。这时候，就可以根据劳动关系的一些形式标志来进行判断和认定。所谓形式标志，是指由“用工”所映射出来的劳动关系的一些形式特征。比如书面的劳动合同、考勤记录，还有像原劳动和社会保障部在《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条所提及的工资支付记录、工资发放花名册、社保缴纳记录、工作证、招聘登记表等。在劳动者不能直接证明用工事实的时候，如果能提供相应的证据证明这些形式标志的存在，就可以帮助裁判者依法行使自由裁量权。当劳动者证明的形式标志足够多的时候，裁判者根据劳动者的举证，认为其与用人单位之间存在劳动关系的可能性高达一定程度时，就可以依据《民事诉讼法司法解释》第108条第1款关于举证规则的规定，认定双方间存在劳动关系。