知识产权案件井喷

从2016年至2017年，中国全国法院共收一审知识产权案件达到213480件，比2016年上升46.04%，其中著作权案件137621件，商标权案件38014件，专利权案件16044件，其他类型9360件。可见，中国的知识产权案件量越来越庞大，这便要求司法程序达到尽可能公平的同时也需要兼顾效率。这个问题不仅体现在中国，美国和欧洲国家也存在这样的问题，美国上诉法院在2016年至2017年收到的来自专利商标局的上诉急剧上升，达到650件，侧面反映了知识产权案件的井喷。专利诉讼量比之1980年已增长六倍，在近年达到了一个史无前例的诉讼数额。公平固然是法律永恒的追求，然而在经济时代和案件量庞大的时刻，司法的效率也必须得到关注。中国各地法院受理的知识产权民事案件出现诉讼爆炸，其中一个重要原因是关联案件或系列案件的数量大增。

在这些案件中，知识产权的权利人通常将权利一揽子委托授权给专门的知识产权代理机构或律师事务所，然后由该机构或者律师事务所在特定的区域内进行侵权的调查取证、谈判、起诉等一系列维权活动。维权获得的赔偿由权利人与代理商或律师之间按协议进行分成。这种以获利为目的、以商业方式运作的维权模式使维权诉讼带上了商业化的色彩，从市场的角度看，知识产权商业化维权诉讼是权利人借助司法的强制力与侵权人达成事后的交易，法院在此过程中成为具有强制力的市场引发了争议。无独有偶，2017年美国62%的上诉案件围绕专利问题，在这庞大的专利案件中，对于专利许可的诉权问题尤其多。对诉权的不清晰，还导致了困扰中国法官多时的权利人重复诉讼的问题。所以，我们需要通过界定清楚诉权概念，帮助法官识别原告的诉讼资格，厘清商业维权合法的边界，使知识产权司法运作能够达到公平与效率的并重。为此，我们需回应当前最让司法为难的以下三个问题：第一，什么是诉权？第二，为何发生重复诉讼？第三，如何解决商业维权的负面效应？

复杂的“三大难题”

首先，诉权概念起源于罗马法，是指当事人因民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常的状态，请求法院予以裁判，确认其权利义务关系，排除侵害的权利。这种为原、被告双方所享有的权利从本质上讲到底是什么性质的权利，在理论界曾经形成了若干截然不同的理论流派。德国普通法时代，萨维尼认为诉权是实体法上的权利，尤其是实体法上的请求权强制力的表现，或者说是实体法上的权利被侵害转换而生的权利。与萨维尼不同的是，温德雪德认为：“诉权对于我们来说只是权利的影子是一种完全融化在权利中的东西”，他把诉权当作诉讼法上的概念，承认不同于私法中的请求权，是诉讼系属时从属于请求权的权利。19世纪中叶，法制国家思想成熟，产生了公法诉权说，以诉权到底应该承认有哪种程度的请求为标准，可以将之分为四类：抽象诉权说；具体诉权说；本案判决请求权说；诉讼内诉权说。而中国普遍认可并接受了源于前苏联民事诉讼理论中的二元诉权论。顾尔维奇首倡这一学说，他在其专著《诉权论》中提到诉权应该包含三个部分：(1)程序意义上的诉权，即起诉权；(2)实体意义上的诉权，即胜诉权；(3)认定主体资格意义上的诉权。苏联的民事诉讼法理论在此基础上，保留了诉权的前两重涵义，即程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。

其次，2015年1月30日，最高人民法院公布了《关于适用民事诉讼法的解释》第247条第1款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”重复诉讼这一概念却通常只在民事诉讼或民事审判中使用，尤其是近些年来在法院的裁判文书中经常可以见到在民事诉讼实务中，一事不再理与重复诉讼这两个概念往往是彼此联系的。一事不再理通常是一审中被告对原告的抗辩。为了防止重复诉讼，要区分知识产权使用许可中普通许可人和专有许可人的诉权，中国的法律规定只需知识产权人明确授权，普通许可人即可独立参加诉讼，对专利权、著作权和商标权的许可未做区分。

最后，要辨析商业维权的合法和非法部分。与一般的维权诉讼不同，知识产权商业化维权诉讼从取证、起诉、谈判等各环节，均体现了维权人的商业策略与专业化运作。这种维权诉讼方式引起了人们的质疑，质疑者认为商业化维权诉讼是一种披着维权外衣的牟利手段。知识产权商业化维权诉讼带来的审判困扰主要有以下两点：（1）权属困扰；（2）证明之困。此外，令法官担忧的是商业维权还会使得侵权人对诉讼的正当性心中存疑，有抵触情绪。但是，有相反意见认为商业维权模式并没有违背法律规定和相关政策，不存在违法性问题，不属于恶意诉讼的范畴。最高人民法院对此的态度是，商业维权案件目前来看还没有负面的作用，积极的成分更多些，应当是加以引导，充分发挥其积极层面的意义。不过，商业维权的权利人若使得公司的整体盈利大部分依靠这样的诉讼取得，那么很有可能成为与专利蟑螂类似的非应用实体（NPE），还是应当警惕商业维权的负面效应。

有效的解决之道

知识产权诉讼的三个问题其实有着复杂的交叉重叠关系，商业维权必然大规模起诉，造成多起诉讼的原告和标的同一，而重复诉讼的许多主体往往是不明白自己的诉权基础正当与否。在这个方面，中国作为大陆法系国家，知识产权法又具有英美法系的特性，可吸收宽泛的域外先例作为解决之道。美国法律详细区分专利权、著作权和商标权的诉权，对专利权的诉权严格限制，对著作权较为宽松，即当作者与被许可人身份重合时可以享有诉权。而德国规定商标被许可人必须得到权利人的批准才可以提出起诉。中国可借鉴美国的区分制度和德国的商标批准诉权，考虑到商标权的商业维权负面效应较小，可通过与权利人缔结正式合同以批准商标被许可人独立提出起诉；著作权方面，则需兼顾作者与被许可人的身份关系认定是否具有起诉资格；至于专利权，为防止专利蟑螂的恶劣影响，建议执行更为严格的诉权策略。如此，明确知识产权各部门的诉权，方可高效的鉴别重复诉讼，避免商业维权的不良效果。