学界一般将担保法、物权法规定的担保型态称为“典型担保”（即成文法有明确规定、法律适用清楚、担保效力易于确定、担保权利义务稳定的担保型态），除此之外，具有担保性质的融资方式则被称之为“非典型担保”，［3］例如让与担保等。下面对两种非典型担保进行分析。

1.将现金特定化为“物”的担保债权

现金作为种类物，不具有担保物的担保属性。因此通常意义的保证金应当按照《破产法》第25条的规定，由管理人接管。但《担保法》允许金钱质权的存在，换句话说，当现金满足一定条件后，该笔现金可以作为担保物使用，从而允许担保物权人对该笔现金享有优先受偿的权利，较为典型的例子是房地产企业在为客户按揭贷款时向银行缴纳的按揭保证金。

一般认为，现金符合以下三个要件时，可以作为金钱质权：一般的合同（条款）要式、形式特定、转移占有。［4］2015年最高人民法院发布的第54号指导案例之中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司保证金质权确认之诉对“形式特定”“转移占有”作出了详细评述，本文不再赘述。既然金钱质权成立，则该笔资金无疑已经被视为担保物，因此，管理人可以根据《破产法》第75条，要求债权人暂停行使担保权。

由于金钱质权在和解与清算中，债权人可以优先受偿的论点并无太大争议，下文主要讨论重整过程中，涉及按揭保证金的问题。

大部分企业特别是资金密集型企业（例如房地产企业）破产重整，其主要原因是资金链断裂，随即产生的司法划扣、债权债务转让、转移支付等会让企业雪上加霜。企业的破产重整申请经法院受理后，企业账户上几乎没有现金，各项工作很难开展。如果坚持保证金属于“物”的观点，则产生了担保权人不能行权，破产企业有钱不能使用的两难境地。为此，笔者认为，虽然担保法视角下，现金已经特定化为“物”，但不应局限于这种认识。当企业进入破产重整程序后，管理人可以按照特别法优于一般法的原则，统一接管该笔保证金，全力推动企业重整。其次，破产法的重要价值之一是拯救，而现金是缓解企业资金困局的“特效药”。如果枉顾破产法的拯救价值，生硬套用法律，势必阻碍重整和社会稳定大局。

故而，对于特定化的保证金按照以下方式分别处理为宜：清算和和解情形下，保证金账户优先清偿该债权人；重整程序中，可以允许管理人接管该笔资产，但在清偿过程中，赋予债权人在同顺位债权中的内部优先性。

2 . 让与担保涉及的担保债权

《九民纪要》统一了让与担保在理论和实务中的分歧，否认了债务不能如期清偿时，抵押（质押）物直接归属于债权人约定的效力，但认可了以该抵押（质押）物变价后优先受偿的效力。

在企业破产案中，企业通常是让与担保的出让方，而债权人是让与资产的受让方。此种情形，首先需要确认相关资产转让行为的效力。根据《九民纪要》71条的规定，转让约定无效，则管理人有权将资产追回，然后将该笔资产作为破产财产统一清偿。但问题是，债权人能否要求就转让资产优先受偿？

一种观点认为，物权的设立应当符合法律规定，如果没有按照法律规定及程序设立抵押或者质押权，则债权人不能享有优先受偿的权利。更何况，让与担保存在表里不一的情况，虽然外部关系上，显示为债权人是所有人或者股东，但在内部关系上，担保的法律效果根据当事人的意思而产生。［5］既然是担保效果是当事人的意思自治，则担保效果因缺乏对世性而不应当及于第三人。个案中，债权人可以要求就让与资产优先受偿，但在破产程序中，这种担保不应该等同于抵押权效果。

另一种观点认为，《九民纪要》已经明确让与担保可以参照担保物权的相关法律，则管理人应当坚定执行，不能因为进入破产程序而“另起炉灶”。其次，登记过户的让与行为本身就具备相当的公示效力，而事实上，转让的公示效力比单纯的抵押权公示效果更强，更能阻碍第三人实现债权的可能性，因此，即便在破产程序中也应当就相关资产的变现价款优先于其他债权人受偿。笔者认为，后一种观点更具说服力，即将让与担保的债权人视为担保债权人更符合当前的司法实践。