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烟草经营中的“串货”行为是否 构成非法经营罪?

来源:张永旺律师
发布时间:2020-08-24
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我国每年军费开支大约1.8万亿,但是仅仅烟草一项的税收就达到了惊人的1.4万亿,全国烟民凭借一己之力几乎承担了我国的军费开支。2016年最赚钱的公司排行榜中,中国烟草总公司以利润10795亿位居首位,而排在第二名的工商银行仅有2782亿,而腾讯、阿里的利润更是连500亿都没达到,分别是410亿和383亿。可以说烟草公司的利润几乎是工商银行的4倍,腾讯和阿里的30倍。草行业作为国民经济的重要组成部分,承担着维护消费者利益、保证国家财政收入的法定职责和政治责任,自我国实行烟草专卖制度以来,烟草税利一直是国家财政收入的重要来源。

吸烟有害健康,但是我国的吸烟率却达到了惊人的37%,烟民队伍还在一直扩大,虽然个人销售烟草的利润并不是很高,但是由于市场广阔,在零售者配给烟草较少,特别是畅销的烟草较少的情况下,很多烟草销售者不惜从其它烟草零售店收购畅销烟来拿到自己店铺进行销售,或者进行跨区域的倒卖,也就是俗称的“串货”因为烟草公司配给零售商的每一条烟上都有一个与零售商烟草零售许可证编码一致的烫印,所以很容易辨别是否存在“串货”行为,那么“串货”行为到底是不是犯罪呢?涉及烟草的犯罪最主要的集中在非法经营罪、生产、销售假冒伪劣产品罪、侵犯注册商标罪、走私罪。“串货”行为主要涉及的是非法经营罪,该罪名是从已被废除的投机倒把罪中衍生出来的,说到这一点我们就不难理解什么叫非法经营罪了。

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定,非法经营罪,是指违反国家规定,有下列非法经营行为之一的犯罪:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的,或者非法从事资金结算业务的;(四)从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。最高人民法院  最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款:违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。第三条 非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:(一)非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的;(二)非法经营卷烟二十万支以上的;(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:(一)非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;(二)非法经营卷烟一百万支以上的。由此我们可以看出,非法经营罪主要是以非法经营数额和盈利数额为量刑标准,但能否构成此罪,主要取决于是否有烟草生产、批发、运输、零售许可证,有无许可证是罪与非罪的界限,另外最高人民法院关于被告人李某华非法经营请示一案的批复(2011年5月6日(2011)刑他字第21号)

江苏省高级人民法院:

  你院(2010)苏刑二他字第0065号《关于被告人李明华非法经营一案的请示》收悉。经研究,答复如下:

  被告人李某华持有烟草专卖零售许可证,但多次实施批发业务,而且从非指定烟草专卖部门进货的行为,属于超范围和地域经营的情形,不宜按照非法经营罪处理,应由相关主管部门进行处理。

  此复。

根据以上司法解释和批复可知,持有烟草专卖零售许可证在不存在生产销售假冒伪劣烟草制品和侵犯注册商标权以及不存在走私行为的情况下,是明显不构成非法经营罪的。那么没有烟草许可证与家庭其他有许可证的成员一起经营烟草制品的,是否构成非法经营罪呢?比如儿子帮助父亲卖烟、妻子帮助丈夫卖烟的行为是否构成犯罪呢。在我国,一人经营、全家帮忙几乎是整个社会的现状例如我们在购买东西用微信或者支付宝等转账方式支付价款时,往往会发现实际的收款账户并不是眼前的这个经营者。亲人之间相互照顾与协助中华民族传统美德,且我国一直讲究一个家和万事兴,在经营行为中不可避免的会有家庭成员参与其中,要想完全隔绝参与行为几乎是不可能的,我国刑法本身就具有谦抑性考虑到烟草专卖的特殊性,所以家庭成员参与的行为虽有违法,但不宜作为犯罪。

烟草制品中有一类较为特殊的烟,行内人士称之为“白皮”,又叫非卖品,其包装非常简洁,白色的包装之上只有“非卖品”三个大字。那么,经营此类烟草是否构成非法经营罪呢?二零二零年七月二十六日,滑县人民法院针对此类案件作出了判决(2019)豫0526刑初221号,最终认定“持有烟草专卖零售许可证,经营白皮烟、非卖品卷烟,属于烟草专卖行政管理中的“超越范围和地域经营烟草制品,未在当地烟草批发企业进货”等违规经营行为,可由有关行政主管部门处理,不构成非法经营罪。”滑县人民法院为何作出如此判决,我们推测可能是以下几个原因:第一、关于白皮、非卖品我国尚未有具体的法律规定,“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”是我国罪刑法定原则的体现;第二、白皮烟是从正规的烟草公司出来的,也不涉及假冒伪劣和侵犯商标权的行为;第三、还是最高院、最高检对“串货”行为的明确,在行为人持有烟草专卖许可证时,只宜作为违规处理,不宜作为犯罪处理。

综上,行为人持有烟草专卖许可证,但有串货以及有销售白皮、非卖品卷烟,在存在和家庭持有烟草专卖许可证的成员有帮助性质的共同经营行为的不宜作为犯罪处理,不构成非法经营罪。


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