邓春来律师

非法经营罪是指自然人或单位，违反国家规定，进行非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

非法经营涉及到经济生活的方方面面，包括商品、服务的生产、销售等各个环节，范围很广。这也在一定程度上导致非法经营罪在司法实践中演变成口袋罪，导致扩大打击面。而在当前的司法背景下，这无疑会提高冤假错案的产生概率。而该罪的量刑起点是5年以下，最高刑罚可以达到15年，属于比较重的罪名。因此，律师有必要深入研究该罪名，特别是研究该罪名的无罪因素，这样可以更好地厘清其罪与非罪的边界，更好地提供精准有效的合规服务，更好地为当事人提供专业的无罪辩护，更好地维护当事人的合法权益。

1、审查行为是否属于经营行为。行为不属于经营行为的，不构成非法经营罪。

虽然刑法没有对经营行为进行明确规定，但是《反不正当竞争法》中明确规定“经营者”是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人或非法人组织。因此，经营一般是指从事商品的生产、经营或提供服务。

经营行为通常应当具备以下几个要素：1、经营系以营利为目的；2、对象是商品或服务；3、其外在表现是买卖、流通，通过买卖、流通去产生利润，从而获利。

如果涉案行为不具备以上任何一个要素，不属于经营行为，那么自然无法构成非法经营罪。

2、审查行为有无侵犯市场秩序。行为没有侵犯或扰乱到市场秩序的，不构成非法经营罪。

只有当行为侵犯到市场秩序，才有可能构成该罪。

如果涉案行为没有扰乱到市场秩序，或者还有利于促进市场的繁荣发展，那么不构成该罪。

然而，司法实践中，是否扰乱市场经济秩序是一种结果，其判断标准难以准确界定，很多情况下依赖于法官的自由裁量。一般情况下，如果涉案商品或服务是行为人自用，或者用于少数特定人群，或者金额很小，范围很小，持续时间很短，或者难以或没有造成实际的社会危害等，那么认定其未扰乱市场秩序的概率就会比较大。

3、审查行为是否侵犯国家特许经营制度。

根据刑法第225条的规定，前三款构成非法经营罪的情形分别为：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务。

从这三款情形我们可以看出，构成非法经营罪的都是比较重要的金融领域、对外贸易管制领域等国家特许经营制度。这些本身对国家都有非常重要的意义。司法解释规定构成非法经营罪的很多其他情形也是如此。

实际上，国家特许经营制度，是指国家以法律规定的形式明确规定某种重要商品的生产、某种重要服务的提供、买卖由国家设立或指定的机构运用统一的管理体系，实行独占经营或限制经营。

因此，如果行为人从事的业务虽然属于行政特许行业，但是只要符合一定条件、办齐一定手续即可进行，那么不属于严格意义上的限制经营或专营许可业务，那么没有侵犯国家特许经营制度，不构成非法经营罪。

4、审查行为是否“违反国家规定”

非法经营罪的构成要件之一就是“违反国家规定“。

刑法第96条明确规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”，因此“国家规定“显然不包括部门规章或者地方性法规。

此外，最高人民法院2011年出台的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中明确规定“国家规定”的含义。该通知指出：以“国务院办公厅”名义制发的文件，同时符合以下条件的，亦应当视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。……对于规定不明确的，要按照该通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”，进一步对国家规定进行了明确的规定和适当的限制。

因此，如果行为人只是违反了部门规章、地方性法规，或者虽然违反了以国务院办公厅名义制发的文件，但不符合以上三个条件之一，或者行为人实施的是合法行为，或者现有法律、法规没有对该行为是否合法进行明确规定，那么该行为不构成非法经营罪。

5、行政法规中的罚则只规定了行政处罚，没有“情节严重依法追究刑事责任”的表述一般不能认定为非法经营罪。

正如卢梭所言，“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”刑法跟行政法是呈阶梯状的，行政法是处理违法程度比较低的行为，刑法是处理违法程度比较高的行政法等其他法律难以有效处理的行为。因此，对于违法程度比较高的行为，行政法中通常会表述“情节严重的，依法追究刑事责任。”，以跟刑法进行衔接；如果违法程度没有那么高，或危害性比较小，没有必要引入刑罚的时候，通常就不会有这句表述。

6、涉案行为违反行政法规中的抑制规定，刑法中未作拟制，那么不能认定为非法经营罪。

行政法规中的拟制规定，是将原来不符合行政法规中规定的行为也按照该法规进行处理。其实质上是超出了法律法规中规定的文字含义，也超出了普通公民的预测可能。因此，如果刑法中没有作出相对应的拟制规定，那么不能认定为非法经营罪。对该拟制规定中的行为，只能给予行政处罚，不能给予刑事处罚。

7、涉案行为如没有达到相当的社会危害性和刑罚必要性，不能入罪

 非法经营罪是情节犯，“情节严重”是其必备的定罪要素。

 在适用刑法第225条第四项时需要特别谨慎，既需要有明确的国家规定，同时犯罪情节又必须达到严重的程度，需要达到与前三项行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，才能认定为非法经营罪。

如果没有达到，那么不宜认定为犯罪，严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪处理