邓春来律师

最高人民法院、最高人民检察院、公安部2016年联合出台的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《电信网络诈骗意见》）对于打击电信网络诈骗犯罪提出了更加明确、具体的法律适用依据，根据该类犯罪的性质和特点，提出了有别于普通诈骗犯罪的定罪量刑数额标准。《电信网络诈骗意见》虽系针对电信网络诈骗犯罪作出的专门规范性文件，但并未对该类诈骗犯罪的含义、范围进行明确规定。根据《电信网络诈骗意见》的制定背景、电信网络诈骗犯罪的立法沿革，我们主张电信网络诈骗通常是针对不特定多数人实施的犯罪，不宜将凡经电话、网络联络实施的诈骗犯罪均认定为电信网络诈骗犯罪，具体理由如下：

1.“针对不特定多数人”契合电信网络诈骗犯罪行为模式，是电信网络诈骗犯罪行为区别于普通诈骗行为的显著特征之一。电信网络诈骗经常表现为以群发短信或邮件、无差别拨打电话等方式，主动接触人员；或通过网站、社交媒体平台发布虚假信息后，等待被害人“上钩”。上述犯罪手段表明，电信网络诈骗是一种点对面的犯罪，行为人通过电信网络散布和传播虚假信息，并非针对特定人实施诈骗行为，其初始作案目标范围较广，时空跨度和犯罪规模较大。而普通的诈骗犯罪，往往在着手实施犯罪行为时，已具备明确的作案目标。

2.“针对不特定多数人”犯罪体现出电信网络诈骗较普通诈骗严重的社会危害性。(1)危害后果更为严重。电信网络诈骗是远程非接触性犯罪，手段隐蔽，又通常采取集团化、专业化方式作案，被害人数众多且分布广泛，涉案赃款数额巨大且转移迅速难以追回，案件侦破难度极大。而普通诈骗犯罪往往针对特定对象，即使个别案件存在多次诈骗行为，一般来说犯罪手段高度雷同，资金走向亦相对明确。(2)犯罪波及面更广。相较于点对点式的传统诈骗，电信网络诈骗技术含量高，花样翻新快，行为人精心设计骗局，针对不特定人作案，波及人数多。不仅直接侵害被害人的财产权益，严重破坏社会诚信，还引发、诱发、滋生大量上下游关联违法犯罪，形成以电信网络诈骗为中心的周边系列犯罪产业链，恶化了社会治安形势，影响了社会和谐稳定，社会危害性更大。(3)需加大打击力度。正是基于上述特征，对电信网络诈骗犯罪需要依法从严打击。《电信网络诈骗意见》提出电信网络诈骗实行全国统一数额标准和数额幅度底线标准，规定了十种从重处罚情形，并限制非监禁刑适用，充分体现了依法从严打击电信网络诈骗犯罪的方针。相对而言，行为人如果仅使用手机、网络作为联系被害人的工具，而并非利用电信网络针对不特定多数人大肆散布虚假信息，此时犯罪对象明确，并未突破传统诈骗的空间范畴，行为危害性相对特定，则对其从严惩处的依据不足。

3.将“针对不特定多数人实施诈骗”作为电信网络诈骗的行为要件，具有规范性出处。最高人民法院、最高人民检察院2011年出台的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第(一)项规定，“通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息对不特定多数人实施诈骗的”，可以酌情从严惩处;并对具备相应情节的量刑数额标准作出适当下调，对于诈骗数额难以査证的，可根据群发短信、群拔电话的数量、诈骗手段及危害等，以诈骗罪未遂论处。区别于传统的诈骗犯罪，该解释将电信网络诈骗的行为特征归纳为两个方面：一是利用发送短信、拨打电话、互联网等电信网络技术手段实施诈骗。二是针对不特定多数人实施诈骗。这里的“不特定多数人”亦可进一步细化为“不特定”和“多数人”。“不特定”是指行为人实施诈骗犯罪时没有明确特定的作案目标;“多数人”是指具有被骗可能性的人达到3人以上。

因而，行为人针对知悉其真实身份的特定人实施的诈骗犯罪，即使利用了电信、网络工具，亦不宜认定为电信网络诈骗犯罪。普通诈骗犯罪，无论是使用电话、短信，还是即时通信软件，行为人与特定人之间点对点的联系，仍囿于特定的空间范畴，具有一定的私密性，没有对其他不特定人产生影响，没有干扰正常的网络秩序，其情节严重程度、社会危害性并不比未使用电信网络联络的其他诈骗犯罪更大，根据罪责刑相适应原则，二者不宜区别对待。

(二)电信网络诈骗与传统诈骗的区分

对于借助电信网络实施的诈骗犯罪，当被害人数量众多时，一般较易区分电信网络诈骗与普通诈骗。而当被害人较少时，则应综合在案因素进行判断。我们主张从以下方面着手，进行分析：一是行为人是否向不特定人员发布了虚假信息，包括主动发布以及在别人询问时对众人发布。行为人在即时通信群组中发布虚假信息，实施“钓鱼型”诈骗，该通信群组中的相对不特定人员即为诈骗信息受众，此类行为构成犯罪的，宜认定为电信网络诈骗。对此要调取微信聊天记录、通话记录等证据材料，核实被告人供述与被害人陈述是否一致或相互印证。二是行为人未发布虚假信息的，是不是向不特定人员实施犯罪。行为人通过电话、网络等手段实施远程的“背靠背”式诈骗，双方不接触、不明身份，是电信网络诈骗区别于传统诈骗的标准之一。对此要调查核实行为人与被害人是否相识，或被害人是否知悉行为人的真实身份。三是对于行为人利用其掌握的公民个人信息通过电话、网络实施“精准诈骗”的，需调查核实其获取公民个人信息的目的，以及获取公民个人信息的手段。行为人有目的地获取具有某类共同特征的公民个人信息后，据此“量身定做”诈骗剧本并实施;或通过购买等手段获取批量公民个人信息后，依照诈骗剧本实施的，此时诈骗受众在一定范围内仍具有不特定性，仍属于电信网络诈骗。