邓春来律师

　一、聚众赌博刑事责任主体的概念

　　聚众赌博刑事责任主体，指实施了聚众赌博犯罪行为，依照我国《刑法》第三百零三条规定应当对自己的罪行承担刑事责任的自然人。

　　根据刑法一般理论，聚众犯罪的参与者可以分为”首要分子”、”积极参加分子”和”其他参与分子”。不同于一般犯罪中行为主体就是刑事责任主体的认定，聚众犯罪必须明确规定”首要分子”、”积极参加分子”和”其他参与分子”哪些人是刑事责任主体。根据刑法分则的规定，对于聚众犯罪，有只处罚首要分子的，有处罚首要分子和积极参加者的，也有规定处罚所有参与者的。聚众赌博作为聚众犯罪的一种，同样面对如何确定刑事责任主体的问题。

　　二、只有首要分子是聚众赌博犯罪的刑事责任主体

　　我国《刑法》第三百零三条并未对何为”聚众赌博”进行表述行罪状描述，仅规定需要以营利为目的，并没有其他限制性条件。”聚众赌博”是刑法分则中少有的几个没有规定刑事责任主体的聚众犯罪之一，需要司法机关在实践中自行判断刑事责任主体。究竟应对聚众赌博中哪些人员进行刑事归责，在司法实践中存在不同的意见和做法。理论界和司法实践中对”聚众斗殴”一般有以下几种理解: 第一种意见认为聚众赌博就是行为人纠集三人以上共同赌博的行为，只有赌博活动的纠集者也就是实施”聚众”行为的才构成犯罪。第二种意见认为所谓聚众赌博，是指组织、招引多人进行赌博，本人从中抽头渔利。这种人俗称为”赌头”，赌头本人不一定直接参加赌博。对于聚众赌博犯罪只处罚”赌头”的犯罪行为。第三种意见认为聚众赌博是指三人以上通过犯意联络后聚集在一起参与赌博活动。由于刑法没有明确规定只追究首要分子或其他积极参加分子的刑事责任，则意味着要追究所有参与聚众赌博分子的刑事责任，包括”赌头”、”赌徒”、”参赌人员”都构成犯罪。理论界和司法界将”聚众赌博”理解为为首分子即”赌头”的行为是没有理论依据的。

　　鉴于上述问题，为了更好的指导实践操作，最高人民法院、最高人民检察院于 2005 年发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定: “以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第 303 条规定的’聚众赌博’: ( 一) 组织 3 人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000 元以上的; ( 二) 组织 3 人以上赌博，赌资数额累计达到5 万元以上的; ( 三) 组织 3 人以上赌博，参赌人数累计达到20 人以上的; ( 四) 组织中华人民共和国公民 10 人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。”

　　给予上述规定可以看出，最高法、最高检将聚众赌博的刑事责任主体限定为聚众赌博的组织者，也就是”首要分子”、”赌头”。笔者认为这种解释是合理的、正确的。具体理由如下: 第一，理论界和司法实践中的主流观点认为，对于聚众犯罪，刑法条文没有明确指明刑事责任主体的，其归责主体只能是聚众犯罪的首要分子。第二，如果将所有的聚众赌博参与者都纳入刑法归责主体，无疑会无限扩大刑罚处罚的范围，既不利于实践中的操作，也与我国宽严相济、分化打击的刑事政策不统一。第三，如果对于聚众赌博中的所有人认定为归责主体，就会使刑法条文自身互相矛盾，刑法第三百零三条除了规定”聚众赌博”、”开设赌场”这样性质比较严重的行为方式外，还专门规定了”以赌博为业”的参赌人员俗称”赌棍”应当定罪处罚，若要对所有参赌人员刑事归责，则与此相重复矛盾。笔者建议立法机关应当对聚众赌博的刑法条文表述进行完善，明确规定聚众赌博的对首要分子定罪处罚。

　　三、聚众赌博犯罪中首要分子的认定

　　( 一) 聚众赌博的纠集者不必然是首要分子

　　根据刑法第 97 条规定: “首要分子是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”可见，是否起”组织、策划、指挥作用”是认定行为人是否为聚众赌博犯罪”首要分子”的主要标准。在司法实践中，纠集者是否应认定为首要分子，应区别四种情况: ( 1) 纠集者直接参与组织、策划和指挥赌博行为。在这种情形下他既是聚众的纠集者，又是赌博行为的组织、策划、指挥者，乃至直接实施者，集聚众行为与赌博行为于一身。这种纠集者理所当然应认定为聚众赌博的首要分子。( 2) 纠集者并不直接组织策划和指挥，而是在纠集他人后自己即退于幕后，并在幕后组织、策划、指挥和操纵其他人实施聚众赌博活动。这种纠集者同样在起”组织、策划、指挥作用”，故也应认定为聚众赌博的首要分子。( 3) 纠集者仅负责招揽联系赌徒，本身不参与经营赌具、从中抽水等。这种纠集者不应认定为首要分子，只可能构成首要分子的共犯。( 4) 如果既未纠集他人，也未直接参与聚众行为，只是提出了赌博的犯意，那这种既不是纠集者，更不是首要分子。

　　( 二) 聚众赌博中首要分子与其他参赌人员身份转化问题

　　聚众赌博活动在实践中有时表现为一种动态的发展过程，赌头、参赌人员、其他参与人员会随着其在聚众犯罪中的作用变化进而身份发生变化。赌头可能在犯罪过程中退出或者退居幕后，由其他人员扮演组织者的角色。对此应当本着实施求实的原则，对只要担任过组织者角色的人员，不论是现场的还是幕后的，均应进行刑事归责。

　　( 三) 只有对首要分子的帮助犯才构成聚众赌博的共犯

　　上文提到的《解释》第四条规定”明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”根据该规定，只有对构成犯罪的赌博分子提供帮助的才能构成赌博罪的共犯。例如，在赌场中，赌徒之间互相发放高利贷或者与聚众赌博组织者没有犯意联络自行向赌徒发放高利贷的，不能构成聚众赌博的共犯。