邓春来律师

自刑法修正案（八）以来，刑法分则中类似“同时构成其他犯罪”的规定迅猛增加，司法解释中的类似表述也是“铺天盖地”。然而，司法解释中关于“同时”的规定不仅相当随意，而且还存在混淆一行为与数行为而明显违背罪数原理的规定。由此造成司法实践的适用困惑。应该说，理解这一问题的关键在于“同时”是仅指一个行为（想象竞合、法条竞合），还是可能为数个行为（形成所谓牵连犯、吸收犯甚至数罪并罚）？是与相关犯罪的预备还是未遂、既遂发生竞合？

　　第一，对“同时”的理解。应将“同时”，限于“一个行为”，在此基础上，应认为并不限于想象竞合，而是包括特别关系的法条竞合（包容关系）与交叉关系的法条竞合的情形。

　　第二，罪数竞合的问题。非法利用信息网络发布犯罪信息，既可能与相关犯罪预备发生竞合，还可能与相关犯罪的未遂甚至既遂发生竞合。应该说，只要利用信息网络发布了违法犯罪信息本身情节严重，就成立了非法利用信息网络罪，如果本人或者他人利用所发布的违法犯罪信息，进一步实行了相关的犯罪，则超出了非法利用信息网络罪的范畴，可能另外构成犯罪，与非法利用信息网络罪数罪并罚。例如，行为人不仅在QQ群发布大量销售枪支的信息，还实际销售了枪支，则由于超出了“同时”的范畴，而能够以非法利用信息网络罪与非法买卖枪支罪进行数罪并罚。

　　综上，所谓“同时构成其他犯罪”，是指发布违法犯罪信息的行为，同时构成其他相关犯罪的预备（也可能是未遂、既遂），即非法利用信息网络罪与相关犯罪的预备犯形成想象竞合，从一重，一般应以非法利用信息网络罪进行评价。如果超出了发布违法犯罪信息即犯罪预备的范畴，而着手实行了相关犯罪，则不再属于“同时”，应以非法利用信息网络罪与相关犯罪的未遂或者既遂数罪并罚。

　　该罪与帮助信息网络犯罪活动罪的关系

　　对于非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪之间的关系，司法实践并未进行严格的区分。一方面，二罪均有“设立用于实施违法犯罪活动的网站”的情形，有发生竞合的可能。例如，司法实践中对于为他人搭建、制作、出售、出租网站，平台用于信息网络犯罪活动的行为的定性很不一致，有的定非法利用信息网络罪，而更多的是定帮助信息网络犯罪活动罪。应该说，单纯设立用于实施违法犯罪活动的网站，不值得科处刑罚，只有利用所设立的网站发布违法犯罪信息或者实际从事违法犯罪活动，才构成非法利用信息网络罪。而明知他人利用信息网络实施犯罪，为其制作维护网站的，也属于帮助信息网络犯罪活动罪中提供技术支持的行为，如果同时符合非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，则可能形成想象竞合，根据具体情节实际判处刑罚较重的罪名论处。另一方面，非法利用信息网络罪的核心是传播信息，系相关犯罪的预备行为，只要实施了发布违法犯罪信息的行为，就成立非法利用信息网络罪，而帮助信息网络犯罪活动罪的核心是为他人利用信息网络实施犯罪提供技术支持与帮助，系相关犯罪的帮助行为，要求被帮助对象已经着手实行了犯罪，故两罪成立犯罪的条件还是存在一定的差异。

　　因此，对于两罪的关系，应从以下两方面进行把握。第一，非法利用信息网络罪包括为他人设立网站、通讯群组、发布违法犯罪信息的情形，所以该罪与帮信罪之间可能存在竞合，这种竞合实质上就是预备行为（相对于实行行为）与帮助行为（相对于正犯行为、实行行为）之间的竞合问题，竞合时从一重处罚即可。第二，非法利用信息网络罪可谓行为犯（相对于结果犯）、抽象危险犯（相对于具体危险犯、实害犯），只要行为人发布了违法犯罪信息，即使本人或者他人尚未着手实行相关犯罪或者查明是否着手实行犯罪，也不影响非法利用信息网络罪的成立，而成立帮信罪以被帮助对象着手实行犯罪为前提，即受共犯的实行从属性原理约束，只是不要求被帮助对象达到犯罪的程度（如诈骗数额较大）