邓春来律师

在我国刑法理论的传统观点中，对于既遂和未遂并存的情形，无论在评价上还是量刑上，均是作为一罪处理。因而，以往，当全案存在既遂和未遂并存时，比较普遍的做法是先按照犯罪总数额确定法定刑幅度，然后认定全案未遂，将未遂作为量刑情节，比照既遂犯确定从宽的幅度，决定从轻或者减轻处罚。这种做法既可能导致部分行为已经既遂且既遂部分已经达到定罪标准，仅因存在未遂部分又认定整个犯罪的理论困境，也可能出现因对全案按未遂做减轻处罚量刑畸轻的问题。为了解决这一问题，最高人民法院、最高人民检察院于2011年联合出台的《关于办理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”最高人民法院在第1020号王新明合同诈骗案中认为：“这一条确定了不以既未遂累计的犯罪总数额确定法定刑幅度，而以既遂部分和未遂部分分别对应的法定刑幅度择一重处的处理原则。尽管司法解释没有明确办理合同诈骗案件是否贯彻这一原则，但按照在没有特殊规定的情况下，对于同类问题应当同样处理的惯例，（在合同诈骗案件中）也应当贯彻这一原则。”

具体而言包括三个问题：

（1）法定刑幅度应当根据犯罪总数额确定，还是根据既遂数额或者未遂数额确定？

具体又分为四种情形：

“1、全案只有既遂或者只有未遂的。此时，确定法定刑幅度的数额与犯罪总数额一致。

2、既未遂并存但只有一者符合定罪条件的。这种情况下，不单独构罪的既遂部分或者未遂部分并不存在确定法定刑幅度的问题。确定法定刑幅度的数额为单独构罪的既遂数额或者未遂数额，与既未遂累计的全案犯罪总数额不一致。

3、既未遂并存二者均单独符合定罪条件的。这种情况下，既遂部分与未遂部分均对应相应的法定刑幅度。根据《诈骗案件解释》的规定，全案的法定刑幅度根据二者对应的法定刑幅度中较重的确定；在二者对应的法定刑幅度一致的情况下，根据既遂部分对应的法定刑幅度确定全案的法定刑幅度。此时，决定全案适用的法定刑幅度的数额并非全案犯罪总数额，分别是既遂部分数额或者未遂部分数额。

4、既遂未遂并存，均未单独构罪但总数额符合定罪条件的。对于合同诈骗案出现这种情况能否作为犯罪处理，目前尚无定论。”

（2）在根据既遂或者未遂部分择一重处原则选择法定刑幅度时，对于未遂部分法定刑幅度的确定，是否先行对未遂部分进行从轻或者减轻评价？最高人民法院认为：“未遂部分的未遂情节应当仅适用于未遂部分，不能适用于整个犯罪。应当根据未遂情节决定对未遂部分是否减轻处罚后，即先确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分进行比较。”

（3）未遂部分的未遂情节在量刑中如何体现？最高人民法院认为：“1、在根据既遂数额确定法定刑幅度时，未遂情节是作为量刑中的从重因素得以体现的，这与将未遂情节作为全案适用的量刑情节进行从宽处罚是截然不同的。2、在根据未遂数额确定法定刑幅度时，需要就是否减轻进行评价。这里需要区分两种情形：第一种情形是不予减轻选择法定刑幅度。此时，未遂情节并未在法定刑幅度确定过程中得到实际体现，仅仅作为基本犯罪构成事实的一部分在确定量刑起点过程中予以评价。第二种情形是予以减轻选择法定刑幅度。此时，未遂情节在法定刑幅度确定过程中得到了实际体现，但由于这种体现限于法定刑的减轻选择，未遂情节究竟从宽到何种程度并未完全体现，因此，要就未遂情节进行完全评价，在选择减轻法定刑之外，还需要在之后确定量刑起点的过程中，将其作为基本犯罪构成事实的一部分进行评价。在这一过程中，对未遂部分的未遂情节进行了两次评价，但并不属于重复评价，只有将两次评价结合起来，才能对未遂部分的未遂情节评价充分。”