邓春来律师

一、实践中对于“商业贿赂行为”法律概念的界定困境

“法律概念可以被视为是用来以一种简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具”[1]真正发挥法律概念所具有的工作性工具功能，首先需要解决的便是法律概念的自身界定问题。欲达到有效规制商业贿赂行为之目的，在立法层面上对商业贿赂行为有一个清晰、精准且无歧义的界定是不可或缺的。1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。……”不难看出，立法层面有关商业贿赂的定义方式，仍然使用贿赂一词来解释商业贿赂。2017修订后的《中华人民共和国反不正当竞争法》并未实质性改变此种定义方式。借用被定义项来界定被定义项自己，属于语义解释学中的同义反复。此种界定方式将导致“商业贿赂行为”概念有陷于循环论证之虞。同时实践中，各类商业贿赂行为日益呈现隐蔽化、多样化、复杂化的样态，更加剧了行政执法者及人民法院对于商业贿赂行为的界定困难。笔者认为，商业贿赂行为作为一种违法行为，其界定标准应当解构为主体、主观方面、客体、客观方面等要件。即在判断一商业行为是否为商业贿赂行为时，可从行贿主体、受贿主体、行为目的、行为方式等要件着手综合进行判断。

二、受贿主体的界定

商业贿赂并非一种简单的单方行为，而是由行贿主体与受贿主体共同完成的双方行为。行贿主体主要为经营者，对此争议不大，不再讨论。就商业贿赂中的受贿主体而言，修订前的《中华人民共和国反不正当竞争法》及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》都将受贿主体限定于交易关系中的“对方单位和个人”，这种表述无法涵盖在此之外其他对交易有直接影响的单位和个人。2017年修订后的《中华人民共和国反不正当竞争法》明确了三类受贿行为主体，分别包括：交易相对方的工作人员；受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；利用职权或者影响力影响交易的单位或个人。新法扩展了受贿主体的范围并予具体化的列举，为今后法律适用活动提供了较为确定的指引。

三、商业贿赂行为的目的性分析

修订前的《中华人民共和国反不正当竞争法》将商业贿赂目的界定为“为销售或者购买商品”。2017年《中华人民共和国反不正当竞争法》第7条第1款删去了原有规定中的 “以销售或者购买商品”，而采用“以谋取交易机会或者竞争优势”之表述。该表述无疑可将实践中商业贿赂行为的各种具体目的囊括其中。作为一种典型的不正当竞争行为，经营者意图通过商业贿赂这一不正当竞争手段来实现的目的实际就是争夺交易机会或竞争优势

四、商业行为方式的正当性判断

德国是最早对商业贿赂作出禁止性规定的国家，它对于商业贿赂行为的界定给我们提供了有益的借鉴。德国《反不正当竞争法》第十二条中，明确规定“商品交易中，行为人以竞争为目的，给予商业企业的职员或者受任人提供、允诺或者授予一定的利益，作为在取得商品或者工业给付的时候以不正当的方式给自己或者第三人换取相应的优惠给付，当这种情况时，应对行为人课以最高为一年的徒刑和罚款；商业企业的职员或者受任人在商品交易中要求、让人许诺或者接受一定的利益，以此作为在取得商品或者工业给付的时候以不正当竞争的方式给他人换取相应的优惠给付，当这种情况时，应当对该职员或受任人同等处罚。”德国关于商业贿赂行为的界定突出强调了行为方式的不正当性。作为一种典型的破坏市场竞争秩序的行为，商业贿赂之所以受到《反不正当竞争法》的否定性评价及强制性规制，根源并不在于不正当竞争的目的及形成的结果，而在于竞争行为本身的不正当性所导致的可责难性。包含不正当竞争行为内在的竞争行为“多数时候难以到达互利双赢的境界，而在冷酷的零和游戏中优胜劣汰。竞争行为携带者威胁他人利益的基因。”因此，竞争行为的正当性的判断是案件审理的正确进路。而商业贿赂行为方式不正当性主要表现在以下两个方面：1.行贿人给予或承诺给予不正当利益，引诱受贿人为行贿人提供商业竞争优势。2.受贿人接受不正当利益，利用自己与交易事项密切相关的身份便利，违背自己应尽的职责或诚信义务，为行贿人获得商业竞争优势提供帮助。