邓春来律师

一、案情简介

2013年下半年,甲在担任某省A县某局局长期间,其弟乙提出竞拍A县某矿权,邀请甲、丙合作开办公司,约定甲、乙、丙各占三分之一股份,乙负责出资经营,甲负责协调相关部门关系,甲和丙不实际出资,不参与日常经营管理。2014年，乙成立X公司,并担任法定代表人。同年6月,乙以78万元的价格拍得某矿权。2017年6月,X公司变更名称为Y公司。2019年初甲、乙、丙约定,因Y公司需要交纳采矿权价款以及继续扩大再生产,暂不分红。案发后，经司法会计鉴定,该企业实现净利润6000余万元，甲应分利润2000余万元，因此，检查机关指控甲某构成受贿罪2000余万元。

约定受贿未实际收受财物行为又分为两种情形：一种是约定受贿后行为人已经“着手”实施收受贿赂，依法认定为受贿罪的未遂；一种是行为人尚未“着手”实施收受贿赂，依法认定为不构成受贿罪（包括不构成受贿罪的未遂）。本案中，甲的行为是未遂还是不构成犯罪，关键在于甲的行为是否已经“着手”实施收受贿赂。

其次，贿赂犯罪的最终实现，必须由受贿人与行贿人共同完成，任何一方都不可能单独构成本罪的实行着手。因此，即便受贿人和行贿人之间存在某种事先的约定，但只要行贿人单方面放弃行贿的决意或行动，受贿便自始不可能实现。约定最终是否能兑现为贿赂，还有赖于受贿人和行贿人进一步实施其他实质性的中间步骤，如受贿人的索要或行贿人的交付，而只有受贿人的索要或基于行贿人交付之下的受贿人的收取，才是受贿罪真正的实行行为。

再次，从客观上看，鉴于约定和收受之间遥远的联系性，单纯的约定行为并不会导致职务行为的不可收买性遭受紧迫的具体危险，在贿赂款被现实地交付之前，职务行为与贿赂之间的对价关系并未切实地开始形成。从主观上看，按照受贿人对于犯罪行为的想象，在形成约定之后，受贿人若想兑现约定、取得贿赂款，就必须实施进一步的索要行为，要求行贿人支付约定款项，或等待行贿人主动支付贿赂款。

起诉书固定了一个事实：甲、乙、丙三人各占三分之一矿产利润，因公司需要交纳采矿权价款以及继续扩大再生产，暂不分红。

卷宗显示，三方约定后，乙没有着手实施准备财物的行为，也没有准备好财物告诉甲，而甲更没有跟乙索要的行为。尤其是请注意一个细节，起诉书指控“暂不分红”，暂不分红意味着，约定了受贿，受贿人拒绝，尽管拒绝的理由是暂时，是因为要缴纳价款，但是这并不影响甲某当时的拒绝之意。

四川大学魏东教授在《约定受贿定性处理的法理研讨》一文中列举了四种司法实践中通常被认定为约定受贿而尚未“着手”实施收受贿赂的情形：（1）贿赂双方只实施了单纯“约定”行为；（2）在“约定”行为之外，行贿人单方面实施了准备财物的行为；（3）在“约定”行为之外，行贿人单方面实施了准备财物并告知受贿人的行为；（4）在“约定”行为之外，行贿人单方面实施了“着手”行贿行为，但受贿人在看到或者接触到贿赂时明确表示犹豫或者拒绝收受的行为。这四种情形通常没有被认定为受贿罪，本案适合第一种情形，即贿赂双方只实施了单纯“约定”行为。

总之，甲、乙、丙事前关于利润分配的口头约定并非受贿罪的实行行为，而是不可罚的受贿预备行为。因此，针对2000余万元公司利润的受贿罪指控不能成立。