邓春来律师

毒品犯罪案件中，以贩卖毒品罪为例，“明知”包括明知和应当明知，据此可以作如下四种认定：

一是主观明知是毒品，经事后鉴定该毒品确系真毒品，构成贩卖毒品罪自不必说；

二是行为人以为是真毒品，事后如果鉴定为假毒品，根据司法文件的规定，也以贩卖毒品罪定罪，只是定犯罪未遂，在量刑时考虑其贩运的是假毒品，社会危害性相对较小，从轻、减轻处罚；

三是如果行为人明知贩卖的毒品是假毒品而进行贩卖的，则构成诈骗罪；

四是行为人拒不供认其贩卖的是毒品，如果有相应的间接证据，则可以运用司法推定的方式，推定其主观上明知是毒品。

第四种情形，如何从客观表现上来探知行为人的内心世界，推定其主观明知，是本文讨论的重点。

二

两高一部2007年颁布的司法解释《办理毒品案件适用法律若干问题》，用专门的概念范式对行为人的主观明知进行了界定，即知道或应当知道，并采用了客观推定立场，列举了八种情形来推定明知；2008年最高法《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（简称“《大连会议纪要》”）和2012年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》（以下简称“《标准（三）》”）更是扩大了列举范围，规定了毒品犯罪主观明知的推定：

具有下列情形之一，结合行为人的供述和其他证据综合审查判断，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（1）执法人员在口岸、机场、车站、港口、邮局和其他检查站点检查时，要求行为人申报携带、运输、寄递的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带、运输、寄递的物品中查获毒品的；（2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、寄递的物品中查获毒品的；（3）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带、藏匿或者丢弃的物品中查获毒品的；（4）体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的;（5）为获取不同寻常的高额或者不等值的报酬为他人携带、运输、寄递、收取物品，从中查获毒品的;（6）采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的；（7）采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的；（8）行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的；（9）以虚假身份、地址或者其他虚假方式办理托运、寄递手续，在托运、寄递的物品中查获毒品的；（10）有其他证据足以证明行为人应当知道的。

《标准（三）》在毒品主观明知的认定问题上，采取的是推定的方法，因为嫌疑人供述往往存在失灵（否认明知、前后供述不一致、翻供、虚假供述等）的情形，所以司法机关应该在已经证实的行为人实施行为的过程、方式、手段等基础事实的基础上，依据这些基础事实与行为人主观故意之间的常态联系，再运用经验法则推定出行为人主观上是否明知。概括来讲，可以认为，行为人的下列情形可以推定其“明知”:1.从行为人藏匿毒品的方式推定。采用体内藏匿毒品,或者将毒品隐匿于衣服、鞋子等的夹层、工艺品或者其他器皿中等极难发现的地方时,可以推定其明知是毒品。2.从交易的时间、地点推定。如果交易的时间在深夜、凌晨,或者交易的地点在荒郊野外、光线黯淡等让人不易发现的地方,可以推定其明知是毒品。3.从行为人故意逃避检查推定。如果行为人故意选择没有检查站、关卡的地方行走，或者本有宽敞的道路，而行为人专走偏僻的小路；或者即使经过检查站、关卡，也采用假报、隐匿等方式蒙骗检查人员，逃避检查的，可以推定其明知是毒品。4．从交易获利数额推定。如果行为人交易的物品数量较小,且辩解为是普通物品,但其获利超出其辩解的普通物品正常价格很多,则也可以推定其明知是毒品。5．从其他方式推定。如果包装毒品的包装袋上有指纹,经鉴定指纹与行为人指纹一致,且行为人在案发前曾经是具有贩卖毒品前科的,也可以推定其明知为毒品等。